АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11-113/07г.                                         Председательствующий в 1-й

Категория: 309 ч. 2                                               инстанции: Щасливая Ё.В.

УК Украины                                                       Докладчик: Кузьмичев В.Е.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

24 января 2007 г.                                                                            г. Запорожье.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожскбй области в составе:"председательствующего Кузьмичева В.Е.у судейФомина B.A;, Ралянчука Н.И., с участием прокурора Нестерук О .Г., осужденного ОСОБА_1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде 1-й инстанции, на приговор Шевченковского районного суда г. Запорожья от 14 ноября 2006 года.

Этим приговором, ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Донецка, украинец, гражданин Украины, со средним образованием» не женатый , работающий а ООО ДЦ «Корона» ІНФОРМАЦІЯ_2, проживающий: АДРЕСА_1, судимый 09.11.2004 года Жовтневым районным судом г. Запорожья по ст.

2

307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 75 УК Украины освобожден от назначенного наказания с испытанием сроком

на 2 года, -

осужден по ст. 309 ч. 2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к штрафу в размере 800 грн.

Постановлено приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 09.11.2004 года в отношении ОСОБА_1 исполнять самостоятельно.

Мера пресечения ОСОБА_1 до вступления приговора в законную силу оставлена подписка о невыезде. Решена судьба вещественных доказательств.

Как усматривается из приговора, ОСОБА_1 в период испытательного срока по предыдущему приговору _? вновь совершил незаконные действия в сфере оборота наркотических средств при следующих обстоятельствах.

22 июня 2006 года, примерно в 18 часов, ОСОБА_1 в парке им. Т. Шевченко , расположенного по ул. 8 Марта г. Запорожья , приобрел за 20 грн. у неустановленного следствием лица жидкость коричневого цвета, которая согласно заключению судебно-химической экспертизы является особо опасным наркотическим средством - ацетилированным опием, весом в пересчете на сухое вещество 0,109 гр.

Шприц с наркотическим веществом хранил при себе без цели сбыта до его задержания работниками милиции в 18 час. 15 мин. этого же дня возле дома № 171 ул. Круговой г, Запорожья,

3

В апелляции и дополнении к ней прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде 1-й инстанции, просил приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и мягкостью назначенного наказания. Постановить по делу новый приговор , которым ОСОБА_1 по ч. 2 ст. 309 УК Украины назначить наказание 2 года лишения свободы. В соответствии со ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров окончательно определить 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Апелляция прокурора мотивирована тем, что ОСОБА_1 в период испытательного срока за совершение тяжкого преступления  вновь  умышленное    преступление    ,    ответственность    за    которое предусмотрена ст. 309 ч.2 УК Украины.

В этой связи действующее законодательство по этому вопросу предусматривает, назначение окончательного наказания - по совокупности приговоров на основании ст.71 и72 УК Украины

Назначая наказание за совершение нового преступления в период испытания с применением ст. 69 УК Украины , суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что ОСОБА_1 вновь совершил умышленное преступление    в сфере    незаконного  оборота наркотических средств

Выслушав докладчика, осужденного ОСОБА_1, возражавшего против удовлетворения апелляции, мнение прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в связи с мягкостью наказания и неправильным применением ст. 71 УК Украины , постановить новый приговор , которым назначить более суровое наказание , проверив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к

4

выводу, что апелляция   подлежит частичному удовлетворению в связи со следующим.

На досудебном следствии и в суде" ОСОБА_1 полостью признавал себя виновным по ст. 309 ч.2 УК Украины и давал подробные пояснения об , обстоятельствах совершения преступления. В этой связи суд на основании ст. 299 УПК Украины суд с согласия осужденного ограничился допросом подсудимого ОСОБА_1 в судебном заседании и не исследовал другие доказательства его виновности по ст. 309 ч.2 УК Украины.

Обоснованность не исследования в полном объеме доказательств виновности ОСОБА_1 по ст. 309 ч.2 УК Украины и применения положений ст. 299 УПК Украины не вызывает сомнения , поскольку ОСОБА_1 в суде подробно пояснил обстоятельства незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства , количество которого предусматривает уголовную ответственность. ,

Ему разъяснялись последствия применения ст. 299 УПК Украины , что такой порядок исследования доказательств лишает его права оспаривать в апелляционном порядке доказанность виновности в совершении преступления.

Вместе с тем в нарушении требований ст. 337 УК Украины в мотивировочной и резолютивной частях приговора отсутствуют ссылки , какими статьями закона руководствовался суд при определении окончательного наказания: либо по ст. 70 УК Украины , предусматривающей назначение наказания по совокупности преступлений, либо по ст. 71 УК Украины, определяющий порядок назначения наказания по совокупности приговоров.

5

 Окончательное   наказание, определенное   судом ,    возможно только по совокупности    преступлений на основании ст. 70 ч1 УК Украины, что противоречит обстоятельствам дела.

Преступление , в совершении которого ОСОБА_1 признал себя полностью виновным , совершено им в период испытательного срока , установленного предыдущим приговором.

В этой связи при назначении окончательного наказания суд обязан был руководствоваться требованиями ст. 71 УК Украины и назначить наказание по совокупности приговоров.

Согласно разъяснению , содержащемуся в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10 . 2003 г. «О практике назначения наказания» , если лицо было осуждено к лишения свободы и освобождено от наказания с испытанием на основании ст. 75 или 104 УК Украины в период испытательного срока совершает новое преступление, суд обязан       определить окончательное наказание по совокупности приговоров только лишение свободы и тогда , когда за новое преступление назначено более мягкое наказание , чем лишение свободы.

Изложенное свидетельствует, что при назначении окончательного наказания судом допущена двусмысленность применения ст.ст. 70 или 71 УК Украины , не сделана ссылка в мотивировочной и резолютивных частях приговора,  каким  из указанных законом руководствовался суд.

Допущенные нарушения закона при назначении окончательного наказания являются существенными и на основании ч.1 ст. 370 УПК Украины  влекут безусловную отмену приговора.

6

Учитывая, что судом при рассмотрении уголовного дела допущена такое существенное нарушение требований уголовно-процессуального законодательства , которая воспрепятствовала постановлению законного и обоснованного приговора , уголовное дело после отмены приговора подлежит возвращению в тот же уд на новое рассмотрение в ином составе суда.

По смыслу ст. 378 УПК Украины апелляционный суд вправе отменить приговор местного суда и постановить свой приговор , которым назначить виновному лицу более строгое наказание, если местным судом при рассмотрении уголовного дела не допущено существенных нарушений требований уголовно-процессуального законодательства.

Принимая во внимание, что райсудом при вынесении приговора допущены      существенные      нарушения            уголовно-процессуального законодательства , вынесение   нового приговора апелляционным судом по основаниям , изложенным в апелляции прокурора, не допустимо.

В этой связи апелляция прокурора об отмене приговора в связи с мягкостью назначенного наказания и необходимости постановления нового приговора    с назначением      ОСОБА_1       более строгого наказания    подлежит частичному удовлетворению.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует учесть, что в соответствии с разъяснениями вышеуказанного Пленума Верховного Суда Украины при совершении преступления в период испытательного срока по предыдущему приговору любое наказание за вновь совершенное преступление влечет окончательное определение наказание по совокупности приговоров не ниже наказания , предусмотренного предыдущим приговором ,   в   том числе   в виде реального       лишения

7

свободы.

При назначении наказания за вновь совершенное преступление , которое исполняется самостоятельно , „суд обязан назначить наказание по совокупности приговоров со ссылкой на ст. 71 УК Украины в виде реального отбытия наказания, назначенного предыдущим приговором и обратить  вновь назначенное наказание для самостоятельное исполнения.

Назначение окончательного наказания по совокупности приговоров , не связанного с реальным отбытием ранее назначенного лишения свободы на срок 5 лет, возможно только при повторном освобождении ОСОБА_1 от наказания на основании ст. 75 УК Украины , при наличии к тому веских оснований.

Руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде 1-й инстанции  удовлетворить частично.

Приговор Шевченковского районного суда г. Запорожья от 14 ноября 2006 года в отношении ОСОБА_1 отменить , а уголовное дело возвратить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_1оставить подписку о невыезде.