Справа № 11-702                                                     Головуючий у І інстанції Папаценко П.І.

Категорія 186ч.2,187ч.1                                                                           Доповідач Шаліна Т.О.

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22   грудня   2006року      колегія   суддів   Судової   палати   по   кримінальним   справам Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого: Пашкова В.Я. суддів: Шапар Ю.І., Шаліной Т.О. за участю прокурора: Галані І.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_5 на вирок жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 жовтня 2006 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого

засуджено за ст..186ч.2 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ст..187ч.1 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки 2 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Маріуполя, громадянина України, працюючого ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ „СРЗ", раніше не судимого

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Єреван Вірменія, громадянина України, працюючого ІНФОРМАЦІЯ_6 ВАТ „ММК імені Ілліча" раніше не судимого

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Вугледар, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого

засуджено за ст..186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі кожного. На підставі ст..75,76 КК України від відбуття покарання звільнені з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і покладені зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання, періодично з'являтися у ці органи на реєстрацію.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів при наступних обставинах.

19 листопада 2005 рок приблизно о 20-00 годин засуджений ОСОБА_1 за попередньою змовою с засудженими ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 групою осіб, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1. Навмисно, за корисливим мотивом, переслідуючи мету відкритого викрадання чужого майна підійшли до раніше їм незнайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, та застосовуючи до них насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, а саме засуджений ОСОБА_4 наніс удар кулаком по голові потерпілому ОСОБА_6, а ОСОБА_1 наніс удар кулаком у щелепу ОСОБА_7, чим спричинили потерпілим фізичну біль, після чого, погрожуючи потерпілим застосуванням насильства, яке не є небезпечним для їх життя та здоров'я, відкрито викрали у ОСОБА_7 мобільний телефон „LG" вартістю 1050грв. із стартовим пакетом вартістю 40 грв. и грошами на рахунку у розмірі 19 грв.55 коп., газовий балончик вартістю 15 грв., гроші у розмірі 10 грв., спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1134 грв.55 коп.

19 листопада 2005 року приблизно о 20 год.50 хв. засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за попередньою змовою між собою, групою осіб, знаходячись у районі таксомоторного парку по вул. Громової у м. Маріуполі, навмисно, повторно, за корисливим мотивом, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшли до раніше незнайомих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, стали вимагати передати їм майно, а коли потерпілий ОСОБА_8 почав убігати, його здогнав засуджений ОСОБА_4 і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, а саме наніс удар ногою по спині, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 фізичній біль, після чого, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для їх життя та здоров'я, почав обшукувати кишені потерпілого ОСОБА_8, але нічого в них не знайшов. У цей час засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон „Сіменс М-55" вартістю 650 грв. із стартовим пакетом вартістю 50 грв. та грошами на рахунку у розмірі 15 грв., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 715 грв. Засуджений ОСОБА_1 під час вчинення протиправних дій відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вийшов за межі домовленості із засудженими ОСОБА_2., ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про відкрите викрадання чужого майна без застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілих, з метою утримання викраденого майна, застосував насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_9 - направив йому у очі струмінь газу із газового балончику, чим спричинив фізичний біль.

У апеляції захисник ОСОБА_5 просить вирок відносно засудженого ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ст..187 ч.1 на 186 ч.2 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України. Вказує, що ОСОБА_1 застосував газовий балончик вже після того, як майно у потерпілого ОСОБА_9 було викрадено, і не з метою утримання цього майна, а хотів перевірити, як діє цей балончик. При призначенні покарання суд не взяв до уваги, що ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а те, що він не визнавав себе винним не може бути взяте до уваги, як обставина, що обтяжує його покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який не погодився з доводами апеляції і наполягав на залишенні вироку без зміни, дослідивши матеріали справи, та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 25 грудня 1992 року з подальшими змінами та доповненнями „ Про судову практику в справах про корисливі злочини проти власності", застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном належить розглядати як насильство і в залежності від того, було воно небезпечним для життя або здоров'я чи не було, кваліфікувати такі дії за ст.186ч.2 або відповідною частиною ст..187 КК України. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.

Із матеріалів справи вбачається, що газовий балончик, який засуджений ОСОБА_1 застосував до потерпілого ОСОБА_9, був викрадений засудженими за декілька хвилин до цього у потерпілого ОСОБА_7 і тому засудженому ОСОБА_1 не були відомі хімічні особливості дії газу, яким був заповнений цей балончик, а тому він не усвідомлював можливість заподіяння цим балончиком будь-яких тілесних ушкоджень.

Більш того, по справі були вичерпані всі засоби для встановлення який саме газ був застосований до потерпілого ОСОБА_9, але ні під час досудового слідства , ні судом не було встановлено і у даний час не можливо встановити, який саме газ був у цьому балончику, строк виготовлення, а також хімічний склад газу і механізм його дії на людину, тобто не встановлено чи було застосування цього газу небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_9. При розгляді справи судом першої інстанції встановлено що застосування газу із балончику спричинило потерпілому ОСОБА_9 фізичній біль і ніяких ушкоджень здоров'я у нього не було встановлено.

Але суд першої інстанції не дав цьому належної юридичної оцінки, а тому неправильно прийшов до висновку, що засуджений ОСОБА_1 під час вчинення протиправних дій відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вийшов за межі домовленості із засудженими ОСОБА_2., ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про відкрите викрадання чужого майна без застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілих, з метою утримання викраденого майна, застосував насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_9

На підставі наведеного, колегія судів вважає, що дії засудженого ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації із ст.187ч.1 КК України на ст.186 ч.2 КК України, оскільки він за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 групою осіб, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпших відкрито викрали майно у потерпілого ОСОБА_9

По епізоду відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_7, яке засуджений ОСОБА_1 вчинив за попередньою змовою групою осіб із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність його вини і дав належну юридичну оцінку його діям.

При вирішенні питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_1 суд першої інстанції у вироку послався на обставини, які пом'якшують відповідальність засудженого , але всупереч цім доводам прийшов до висновку, що його виправлення можливе лише у містах позбавлення волі, оскільки він вчинив тяжкий злочин.

Разом з тим, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови №7 від 24 жовтня 2003 року „ Про практику призначення судами кримінального покарання" , призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Беручи до уваги дані, які характеризують особу засудженого, а також ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим, а його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, можливо без його ізоляції від суспільства.

Тому, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає задоволенню, а вирок як у частині перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 із ст..187ч.1 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, так і призначення покарання - зміні, а при призначенні покарання засудженому доцільним буде застосувати до нього ст.. 75,76 КК Україні.

Керуючись ст.366,367,369,372,373 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 жовтня 2006 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Дії засудженого ОСОБА_1 зі ст.187ч.1 КК України перекваліфікувати на ст.186 ч.2 КК України і вважати його засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим строком 1 рік і покласти зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання, періодично з'являтися у ці органи на реєстрацію

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 скасувати і звільнити з - під варти у СІЗО №7 м. Маріуполя.

В решті частини вирок залишити без зміни.