ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2017 рокусправа № 335/3012/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Богданенка І.Ю.,

суддів: Уханенка С.А. Дадим Ю.М. ,

за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,

за участю представників:

позивача: - не з'явився,

відповідача: - Єлісеєва Д.С. (довіреність від 21 березня 2017 року),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області

на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року

у справі №335/3012/17

за позовом ОСОБА_2

до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області Нестеренка Андрія Вікторовича

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся у Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області Нестеренка Андрія Вікторовича про визнання протиправним та скасування рішення від 31 січня 2017 року №6 про примусове повернення за межі України.

Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення від 31 січня 2017 року №6 про примусове повернення за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в частині заборони громадянину Королівства Марокко ОСОБА_2 в'їзду на територію України терміном на три роки, до 31 січня 2020 року (пункт 2 рішення). У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

За доводами апеляційної скарги суд першої інстанції: помилково застосував до спірних відносин норми статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки оскаржуване рішення прийнято на підставі частини 2 статті 26 цього Закону; порушив строки розгляду справи та порядок проголошення судового рішення.

У судовому засіданні представник Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області вимоги апеляційної скарги підтримує в повному обсязі.

Позивач або його представник, у судове засідання не з'явилися, про дату час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, що не перешкоджає розгляду справи без їх участі.

У письмових запереченнях представник позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, громадянин Королівства Марокко ОСОБА_2 11 листопада 2013 року прибув на територію України по паспорту НОМЕР_2 (виданому 20 липня 2011 року Королівством Марокко з терміном дії до 20 липня 2016 року) з метою навчання у Запорізькому національному технічному університеті.

05 грудня 2013 року позивачем отримано посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_3, виданою Управлінням Державної міграційної служби України в Запорізькій області, терміном дії до 01 вересня 2018 року.

12 грудня 2015 року між ОСОБА_2 та громадянкою України ОСОБА_5 зареєстровано шлюб та ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народилася донька ОСОБА_6 (а.с. 14, 15).

У подальшому, у зв'язку з втратою національного паспорту НОМЕР_2 та посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_3, ОСОБА_2 18 серпня 2016 року Посольством Королівства Марокко у м. Києві видано паспорт НОМЕР_4 терміном дії 18 серпня 2021 року.

Листом від 14 вересня 2016 року №35-111/147 Запорізький національний технічний університет повідомив Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про відрахування ОСОБА_2 із університету внаслідок академічної заборгованості та порушенням умов контракту, у зв'язку з чим просив скасувати посвідку позивача і зняти його з обліку навчального закладу.

16 вересня 2016 року Управлінням Державної міграційної служби України в Запорізькій області прийнято рішення про скасування та вилучення посвідки НОМЕР_3 на тимчасове проживання в України (а.с. 81), яке позивач отримав, про що свідчить запис.

31 січня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області з питання подальшого перебування на території України.

31 січня 2017 року головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області Нестеренком Андрієм Вікторовичем прийнято рішення №6 про примусове повернення за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 11-13):

- пунктом 1 якого, вирішено повернути позивача за межі України із встановленням зобов'язання покинути територію України у термін до 01 березня 2017 року;

- пунктом 2 якого, заборонено позивачу в'їзд на територію України терміном на три роки до 31 січня 2020 року.

Мотивами прийняття рішення відповідачем зазначено, що на час прийняття рішення позивач ухиляється від виїзду з території України, підстави для подальшого перебування на території України відсутні, у нього відсутнє достатнє фінансове забезпечення для покриття витрат, пов'язаних з перебуванням в Україні, його дії грубо порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до фактичних обставини справи, ОСОБА_2 з 16 вересня 2016 року по час виникнення спірних відносин за межі України не виїжджав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо скасування рішення в частині повернення за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність застосованих відповідачем наслідків перебування позивача на території України без законних підстав після скасування 16 вересня 2016 року посвідки на тимчасове проживання в Україні, оскільки позивач рішення про скасування посвідки не оскаржував, у період з 16 вересня 2016 року по 31 січня 2017 року із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання в України, у тому числі й з інших підстав, не звертався та не отримував.

Згідно з частиною 12 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідка та тимчасове проживання документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання.

Згідно з Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну.

Відповідно до абзацу 2 пункту 20 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28 березня 2012 року, особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення.

Отже, враховуючи, що посвідка НОМЕР_3 на тимчасове проживання позивача в України скасована, інша посвідка ним не отримана, законодавчо встановлені обставини наявності для продовження строку тимчасового перебування позивача на території України не настали, позивач за межі України не виїжджав, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав перебування на території України ОСОБА_2 на час винесення відповідачем оскаржуваного рішення та відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Задовольняючи позовні вимоги щодо скасування пункту 2 рішення від 31 січня 2017 року №6 в частині заборони громадянину Королівства Марокко ОСОБА_2 в'їзду на територію України терміном на три роки до 31 січня 2020 року, суд першої інстанції виходив з того, що частиною 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено вичерпний перелік для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, при цьому статтею 26 зазначеного Закону не визначено підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачена можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення. Тривалість порушення позивачем правил перебування в Україні не є встановленою законом підставою для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, оскільки за це порушення позивач притягнутий до адміністративної відповідальності

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовної вимоги про скасування рішення від 31 січня 2017 року №6 в частині заборони громадянину Королівства Марокко ОСОБА_2 в'їзду на територію України терміном на три роки, до 31 січня 2020 року (пункт 2 рішення).

Разом з тим вважає за необхідне змінити мотивувальну частину постанови в частині задоволення позовних вимог з огляду на те, що судом першої інстанції помилково застосовані норми матеріального права, та зазначає наступне.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Згідно з пунктом 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Отже, у разі прийняття повноважним органом, за наявності законодавчо визначених підстав, рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну, можлива строкова заборона щодо подальшого в'їзду в Україну регламентується саме нормами статті 26 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо пов'язана з цим рішенням.

Разом з цим, заборона в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов'язком, а правом відповідача. Тобто, є нормою яка може бути застосована до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну небезпеку, тощо.

В оскаржуваному рішенні від 31 січня 2017 року не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для ОСОБА_2 в'їзду на територію України на три роки.

ОСОБА_2 перебуває в офіційному шлюбі з ОСОБА_5, подружжя має спільну доньку ОСОБА_6.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на пояснення дружини позивача, наданих посадовій особі відповідача 31 січня 2017 року та 30 березня 2017 року, згідно з якими, позивач проживає окремо від родини, не приймає участі у вихованні дитини, порушує громадський порядок, як підставу законності та обґрунтованості прийнятого ним рішення з огляду на наступне.

Згідно з текстом оскаржуваного рішення від 31 січня 2017 року, відповідачем жодна оцінка поясненням ОСОБА_5 не надавалася, обставини сімейного життя та ставлення позивача до нього зі слів дружини, не визначалися підставами прийняття цього рішення; також вказані пояснення мають суб'єктивний характер, не підтверджуються жодними доказами та не висловлюють бачення сімейного життя самим позивачем, отже жодного випливу на прийняте рішення не мали.

Відповідно до статті 3 Сімейного кодексу України, сім'я є первинним та основним осередком суспільства. Сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно з вимогами статті 4 Сімейного кодексу України, держава охороняє сім'ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім'ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Статтею 141 Сімейного кодексу України, передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Процедура заборони в'їзду на територію України не є прямим наслідком примусового повернення в країну походження (на батьківщину) або третю країну іноземця чи особи без громадянства з України з підстав, наведених у Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тому у разі застосування такого заходу відповідне рішення повинно мати вичерпне обґрунтування такого обмеження, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 17 липня 1997 року Законом України №475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.

Відповідно до положень статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Суд апеляційної інстанції вважає суттєвим ту обставину, що громадянин Королівства Марокко ОСОБА_2 одружився з громадянкою України громадянкою України ОСОБА_5 та у них народилася донька ОСОБА_6.

Виходячи з необхідності збереження єдності сім'ї, з огляду на обставини, які склалися, заборона в'їзду на територію України строком на три роки є надто суворою санкцією, оскільки позивач може змінити своє ставлення до сім'ї та виявити бажання легалізувати своє положення в Україні.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем прийнято рішення в частині заборони громадянину Королівства Марокко ОСОБА_2 в'їзду на територію України терміном на три роки необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), нерозсудливо, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до частини 1 статті 201 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Разом з цим, наведені відповідачем порушення норм процесуального права судом першої інстанції не призвели до неправильного вирішення справи, отже не є визначеною Кодексом адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення.

Керуючись статтями 196, 198, 201, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України,-

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області - задовольнити частково.

Постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року - змінити шляхом викладення інших мотивів прийняття рішення.

В іншій частині постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя І.Ю. Богданенко

суддя С.А. Уханенко

суддя Ю.М. Дадим