Єдиний унікальний номер 229/464/16-к

Номер провадження 11-кп/775/290/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: Круподері Д.О.

суддів: Залізняк Р.М., Половінкіна Б.О.

за участю

секретаря: Радковського Д.І.

прокурора: Павлової А.Ю.

захисника: Кулика С.В., Землинської С.Д.

обвинуваченого: ОСОБА_4

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника Бондаренка М.С., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 21 грудня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 12015050260001746 за обвинуваченням

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2,

та

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який навчається на 3-му курсі Дружківського професійного ліцею, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 10 грудня 2015 року близько 15 години ОСОБА_6 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_4 та домовився з останнім зустрітися у їх спільної знайомої ОСОБА_7, яка проживає за адресою: АДРЕСА_4, для розмови.

В той же день, 10 грудня 2015 року близько 16 години знаходячись в кухні квартирі ОСОБА_7 за вказаною вище адресою, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 заволодіти грошовою виручкою від торгівельної діяльності з проникненням в приміщення магазину «Океан», який розташований в приміщені торгівельного центру на вул. Космонавтів, 51, в м.Дружківка, на що ОСОБА_8 погодився, обговоривши план спільних дій.

Для реалізації своїх злочинних дій, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, перевдяглися в старий одяг, взяли гумові маски, які належали ОСОБА_9 і направились до магазину «Океан», розташованому по вул.Космонавтів, 51, в м.Дружківка.

10 грудня 2015 року близько 18 годині 30 хвилин ОСОБА_4 та ОСОБА_6, стоячи біля Торгівельного центру по вул.Космонавтів, 51, в м. Дружківка, в якому розташований магазин «Океан», переконавшись, що в приміщенні магазину перебуває лише продавець, одягшись на обличчя гумові маски та з метою відкритого викрадення чужого майна незаконно проникли до вищевказаного магазину.

ОСОБА_6 діючи згідно раніше обговореного плану, знаходячись у магазині «Океан», пройшов за прилавок торгівельного приміщення, де знаходилась продавець ОСОБА_10 та з метою усунення можливого опору з її боку, застосовуючи відносно неї насилля, яке не є небезпечним в момент спричинення - наніс один удар кулаком в обличчя та один удар долонею в обличчя ОСОБА_10, спричинивши останній синець нижньої повіки правого ока, переходячий на область виличної кістки та синець лоба, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В слід за ОСОБА_6 до ОСОБА_10 підійшов ОСОБА_4 який продовжуючи залякувати продавця, застосовуючи відносно неї насилля, яке не є небезпечним в момент спричинення, а саме, наніс два удари долонями рук по руках ОСОБА_10, яка захищаючись від цих ударів прикривала обличчя руками, тим самим спричинивши потерпілій фізичний біль.

Тим часом, ОСОБА_6 достовірно знаючи де зберігаються гроші, виручені за продаж товару в магазині, відкрив шухляду прилавку та відкрито викрав грошові кошти, які знаходились в картонній коробці в сумі 224грн., які належали ОСОБА_11

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 відкрито викрав з табурету, розташованого за вищевказаним прилавком, мобільний телефон «DNS S5301», який належав ОСОБА_10 вартістю 978грн. 44коп., з сім-картою мобільного оператора «Лайф» вартістю 11грн. 11коп., без грошових коштів на рахунку, сім-картою мобільного оператора «МТС» вартістю 16грн. 67коп., з грошовими коштами 11грн. на рахунку, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_4 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на свій розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на суму 224гривні, потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1017 гривень 22 копійки.

В апеляційній скарзі захисник Бондаренко М.С. просить обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винними за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог вказує, що до магазину на час грабування був вільний вхід, тому дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України. Також зазначає, що суд признав покарання занадто суворе, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить визнати його винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог вказує, що він не був ініціатором скоєння злочину, умислу на злочинне проникнення до магазину не було вхід до магазину був вільний. Вказує, що маски вони одягли вже в приміщенні, наміру на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій не було, грошей з магазину він не брав. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4. та його захисника Кулика С.В., захисника , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_6 встановлено, що вирок суду, ухвалений відносно обвинувачених, не відповідає вимогам законності.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, згідно технічного запису судового процесу, на порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України, головуючим суддею не було роз'яснено учасникам судового провадження зміст закону, не в повній мірі з'ясовано у обвинувачених, чи правильно розуміють вони фактичні обставини провадження та не роз'яснено, що вони будуть позбавлені права оскаржувати фактичні обставини вчинення злочину в апеляційному порядку.

Разом з тим, в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник оскаржують кваліфікуючу ознаку інкримінованого злочину як проникнення до приміщення, яка суттєво впливає на кваліфікацію дій та міру покарання.

Порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у провадженні щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про призначення судом першої інстанції надто суворого покарання та неправильності кваліфікації дій, не підлягають розгляду у вказаному апеляційному провадженні, оскільки відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених, суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах учасників процесу, належним чином забезпечити дотримання прав обвинувачених.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404- 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника Бондаренко М.С., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 21 грудня 2016 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді