О К Р Е М А Д У М К А

Судді Верховного Суду України Пошви Б.М. у справі за заявою захисника Гнатюк Г.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 щодо постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року (далі - ВСУ) про перегляд судових рішень щодо останнього з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу 2012 року (далі - КПК 2012 року).

1. У постанові від 20 квітня 2017 року Судова палата у кримінальних справах ВСУ постановила рішення про відмову у задоволенні заяви захисника Гнатюк Г.І. про скасування вироку Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2010 року та ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 7 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2, засудженого за частиною четвертою статті 187, пунктами 6, 9, 13 частини другої статті 115, частиною другою статті 194, статтею 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна та направлення справи на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції, як поданої з пропуском процесуального строку, що унеможливлює перегляд ВСУ оспорених судових рішень.

2. У заяві захисник Гнатюк Г.І. порушувала питання про перегляд ВСУ судових рішень щодо ОСОБА_2 з підстави, передбаченої пунктом 3 статті 445 КПК 2012 року, у зв'язку з невідповідністю судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в долучених до заяви постановах ВСУ від 9 листопада 2015 року в справі № 5-265кс(15)15 та 21 грудня 2015 року в справі № 5-339кс15 та інших.

У наведених постановах ВСУ і про що є доводи у справі ОСОБА_2, встановлено факт порушення статті 3, підпунктів «с», «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), у зв'язку з чим рішення національних судів було скасовано, а справи направлено на новий судовий розгляд.

Одночасно у доданих до заяви постановах ВСУ було визначено правові позиції про застосування норм процесуального права, які відповідно до вимог статті 458 КПК 2012 року є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень і підставою для перегляду судових рішень щодо ОСОБА_2

Зокрема, роз'яснення дано щодо застосування: статті 45 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року) про право на обов'язкову участь захисника особи, засудженої до довічного позбавлення волі; статті 53 КПК 1960 року про обов'язок суду забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист; статті 22 КПК 1960 року та ін.

Захисник вважає, що правові позиції було визначено усім складом ВСУ у конкретних справах, які розглядались на підставі рішень Європейського суду з прав людини (далі - Суд) зокрема, справи «Луценко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України» - постанова ВСУ №5-27кс11, «Шабельник проти України» 19 лютого 2005 року, «Максименко проти України» від 20 грудня 2011 року, рішення у справі «Жизіцький проти України», яке набуло статусу остаточного 19 травня 2015 року (постанова ВСУ № 5-265кс15), а тому дія цих постанов не обмежуються будь-яким процесуальним строком.

На думку захисника, зазначені правові позиції, як і практика Суду, мають бути враховані при розгляді справи щодо ОСОБА_2

Зі змісту заяви захисника вбачається, що для перегляду судових рішень щодо ОСОБА_2 ВСУ має керуватися статтею 26 Віденської Конвенції «Про право міжнародних договорів» від 23 травня 1969 року (ратифікована Україною 14 травня 1986 року у складі СРСР) якою передбачено, що «кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися» і «учасник не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору» (ст.27).

Крім того, захисник вважає, що вирок щодо ОСОБА_2 ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних із застосуванням до її підзахисного та свідка ОСОБА_6 фізичного та психічного насильства. Стверджує, що суд обґрунтував свої висновки показаннями свідка ОСОБА_7, що мало вирішальне значення для вирішення справи, проте свідка не було допитано в судовому засіданні. Касаційний суд розглянув справу без участі захисника, що, відповідно до пункту 4 частини першої статті 45 КПК 1960 року про обов'язкову участь захисника для особи, засудженої до довічного позбавлення волі, є порушенням права засудженого на юридичну допомогу.

Суд у рішеннях по справах «Луценко проти України» від 18 грудня 2008 року, «Лазаренко проти України» від 28 жовтня 2010 року, «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 року, констатував порушення пункту 3 статті 6 Конвенції у зв'язку з тим, що вироки національних судів було постановлено на показаннях свідків, яких засуджені не могли допитати у суді, а їх показання мали вирішальне значення для їх засудження.

Таке ж значення для засудження ОСОБА_2, на думку захисника, мали показання свідка ОСОБА_7, якого він не зміг допитати у суді.

Дана обставина, за аналогією з постановами ВСУ № 5-7кс11 щодо ОСОБА_8; №5-6 кс 11 щодо ОСОБА_3; № 5-11кс11 щодо ОСОБА_9, якими ВСУ було скасовано рішення національних судів і справи направлено на новий судовий розгляд є підставою і для скасування рішень щодо ОСОБА_2

Як на підставу скасування судових рішень щодо ОСОБА_2, постановлених на доказах, які є недопустимими відповідно до положень статті 62 Конституції України та статті 6 Конвенції, захисник посилається у пунктах 2-5 заяви на докази, якими органи державного обвинувачення не вправі обґрунтовувати винуватість ОСОБА_2, оскільки вони здобуті з порушенням статті 62 Конституції України, тобто незаконним шляхом.

Це стосується оцінок Суду щодо застосування до ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_10 електричного струму, як форми жорстокого поводження з ознаками катування.

За наявності указаних недопустимих доказів і у справі щодо ОСОБА_2, рішення національних судів щодо нього, також мають бути скасовані, як і щодо згаданих вище осіб.

3. Відмова суду перевірити заяву, доводи і докази, надані сторонами та оцінити їх неупереджено, як це визначено практикою Суду, за доводами захисника ОСОБА_2, повинна розглядатись як відмова від виконання судом своїх зобов'язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Не погоджуюсь з висновками Судової палати у кримінальних справах ВСУ у постанові у справі щодо ОСОБА_2 про відмову у задоволенні заяви захисника Гнатюк Г.І., як поданої з пропуском процесуального строку, що унеможливлює перегляд ВСУ оспорених судових рішень і на підставі статті 375 КПК 2012 року висловлюю окрему думку про таке.

4. Главою 33 КПК 2012 року визначено процедуру перегляду судових рішень ВСУ у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Однією з підстав перегляду, передбаченого частиною першою статті 445 КПК 2012 року, зокрема, пунктом 3, є невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові ВСУ.

Заява про перегляд ВСУ судового рішення, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 445 КПК 2012 року, як це визначено у статті 447 КПК 2012 року, подається протягом трьох місяців з дня ухвалення судового рішення, щодо якого подається заява про перегляд, або з дня прийняття постанови ВСУ, на яку здійснюється посилання на підтвердження підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 445 КПК 2012 року.

Пунктом шостим статті 447 КПК 2012 року також передбачено, що у разі пропущення строку, встановленого частинами першою-третьою цієї статті, з причин, визнаних поважними, суд за клопотанням особи, яка подала заяву про перегляд судового рішення, може поновити цей строк. Заява про перегляд судового рішення залишається без розгляду, якщо особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку, а також, якщо в поновленні строку відмовлено. Питання про поновлення строку для подання заяви про перегляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду вирішується судом без виклику учасників судового провадження та за результатами розгляду постановляється відповідна ухвала.

5. Із матеріалів провадження за заявою захисника Гнатюк Г.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 убачається, що її заява, яка стала предметом перегляду Судовою палатою у кримінальних справах ВСУ 20 квітня 2017 року, була допущена до розгляду трьома суддями 22 листопада 2016 року після її неодноразового подання захисником. В ухвалі № 5-440кз16 колегія суддів зазначила, що вона перевірила доводи заяви та додані до неї документи та дійшла висновку про необхідність відкриття провадження в справі щодо ОСОБА_2 для розгляду її ВСУ в передбаченому КПК 2012 року порядку. Тобто, ще 22 листопада 2016 року трьома суддями було вирішено питання про дотримання заявником строків звернення до суду, про які зазначено у статті 447 КПК 2012 року, оскільки у справі відсутні окремі думки кого-небудь із суддів про іншу позицію.

6. Підтримуючи правильність допуску заяви захисника Гнатюк Г.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 до перегляду ВСУ, я виходив з наведеної захисником правової позиції, висловленої у Рішенні Суду від 30 травня 2013 року у справі «Наталія Михайленко проти України», де Судом констатовано, що у цій справі суддя суду першої інстанції з формальних підстав, повернувши заяву ОСОБА_11 без розгляду, тобто фактично відмовив їй у реалізації гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції права на розгляд справи судом.

Даючи оцінку порушеного ОСОБА_11 права на доступ до суду, ВСУ у постанові від 24 лютого 2014 року вирішив, що «згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини застосовувані державою обмеження в доступі особи до національного суду не повинні звужувати чи зменшувати залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або такою мірою, що буде нівельована сама суть права. Більше того, встановлене державою обмеження суперечитиме пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети і якщо не буде забезпечено пропорційного співвідношення між застосованими засобами та поставленою метою (рішення від 21 вересня 1994 року у справі «Фаєд проти Сполученого Королівства» (п. 65), рішення від 18 лютого 1999 року у справі «Байт і Кеннеді проти Німеччини» (п. 59), рішення від 10 травня 2001 року у справі «Т.Р. та К.М. проти Сполученого Королівства» (п. 98), рішення від 10 травня 2001 року у справі «X. та інші проти Сполученого Королівства» (п. 93), рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччині (п. 45).

Що стосується часових меж звернення до ВСУ з підстав порушення конвенційних норм, в т.ч. статей 3 і 6 Конвенції, то вважаю, що в Рішенні щодо прийнятності заяви № 54825/00 «Євгена Невмержицького проти України» від 23 січня 2003 року Суд вирішив, що «відповідно до загальновизнаних принципів міжнародного права, Високі Договірні Сторони є зв'язаними положеннями Конвенції лише відносно фактів, які мали місце після вступу Конвенції в силу для цієї держави. Для України Конвенція набула чинності з 11 вересня 1997 року, коли декларація про визнання Україною права на подання індивідуальної скарги набула законної сили», а тому заява в інтересах ОСОБА_2 чи інші подібні заяви, повинні вирішуватися з урахуванням практики Суду, як це і передбачено статтями 7, 8, 9, пунктом 3 статті 445, статею 458 КПК 2012 року.

У заяві захисника Гнатюк Г.І. йдеться про неодноразові порушення українськими судами статті 6 Конвенції (Право на справедливий суд), в т.ч. і про катування електрострумом засудженого ОСОБА_2 працівниками міліції, що додатково свідчить про порушення статті 3 Конвенції і статті 28 Конституції України, а тому законної мети для не допуску заяви до суду і відмови в її розгляді не було.

Крім того, захисник у заяві послалася на рішення Суду у справі «Зякун проти України» від 25 лютого 2016 року, яким також встановлено порушення статей 3 і 6 Конвенції, (про яке йдеться у її заяві і щодо ОСОБА_2) а також у судовому засідання доповнила свою заяву посиланням на постанову ВСУ у справі № 5-445кс 15(16) від 6 лютого 2017 року за заявою ОСОБА_15, якою скасовано судові рішення щодо нього і справу направлено на новий судовий розгляд, як на підтвердження повного дотримання вимог статті 447 КПК 2012 року, тобто і на звернення до ВСУ у трьохмісячний строк з дня прийняття постанови ВСУ, на яку здійснюється посилання і підстави, передбаченої пунктом 3 частини 1 статті 445 КПК 2012 року.

7. На початку судового розгляду справи у режимі відеоконференції засуджений ОСОБА_2 від свого імені заявив клопотання про поновлення строку на звернення до ВСУ, оскільки йому на час розгляду справи в касаційній інстанції не було надано належної правової допомоги захисником, так як той не з'явився в судове засідання. Також засуджений зазначив, що до нього застосовувалось катування електрострумом, що є грубим порушенням його конституційного і конвенційного права, про що наведено у заяві захисника, а тому він просить викладені у ній доводи розглянути.

Через розгляд його справи ОСОБА_2 просить виправити судову помилку, оскільки своє засудження за епізодами: вбивства, розбійного нападу та знищення майна потерпілих вважає незаконним, так як указаних злочинів він не вчиняв.

Із незрозумілих причин клопотання засудженого розглянуто не було.

8. Вважаю, що клопотання засудженого про виправлення судової помилки у рішеннях національних судів є складовою верховенства права, згідно практики Суду, про яку йдеться, зокрема, у рішенні Суду у справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року.

У ньому Суд нагадує, що «одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Рябих проти Росії» п. 52), (п. 40).

Виправлення судової помилки є не реалізованим в українській судовій практиці, але поширеним інститутом (способом) виправлення судових помилок та недоліків судочинства через верховенство права в країнах членах Ради Європи, визначеного практикою Суду і міжнародним договором, яким є Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах щодо України практика Суду, маючи пріоритетне значення як міжнародний договір, є обов'язковою до виконання українськими судами і всіма державними органами у справах щодо України, відповідно до статті 46 Конвенції, і положень частини першої статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року.

Частиною першою статті 13 цього Закону передбачено «заходи загального характеру, які вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене Рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в Суді». Зокрема, для судів таким заходом «є зміна практики застосування чинного законодавства».

Наведене законодавче забезпечення підтверджує наявність правових підстав для зміни практики українськими судами, в т.ч. для виправлення судових помилок та недоліків судочинства через дію верховенство права.

Такий обов'язок суддів передбачено частиною 1 статті 129 Конституції згідно якої «суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права».

У цьому ж рішенні у справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року Суд, обґрунтовуючи процедуру виправлення судової помилки, зазначає, що «ця справа стосується не екстраординарного перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду в порядку нагляду чи за нововиявленими обставинами (див., також рішення у справі «Трегубенко проти України» від 2 листопада 2004 року (пп. 34-38) та рішення у справі «Правєдная проти Росії» від 18 листопада 2004 року (пп. 27-34), а відновлення провадження через значний період часу шляхом поновлення строку на ординарне апеляційне оскарження. Правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави. Разом з тим, якщо строк на ординарне апеляційне оскарження поновлений зі спливом значного періоду часу та за підстав, які не видаються переконливими, (як у цій справі, де нібито складне економічне становище перешкоджало відповідачу сплатити державне мито (пункти 19 та 20), таке рішення може порушити принцип юридичної визначеності, так як і перегляд в порядку нагляду. Суд визнає, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Олександр Шевченко проти України" від 26 квітня 2007 року п. 27, та "Трух проти України" від 14 жовтня 2003 року).

У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи виправдовують підстави для поновлення строків для оскарження втручання у принцип res judicata, особливо як у цій справі, коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні у часі, ні в підставах для поновлення строків» (п.41).

Вважаю, що у справі ОСОБА_2 така перевірка підстав для поновлення строків не здійснювалася, оскільки троє суддів в ухвалі про відкриття провадження за заявою захисника Гнатюк Г.І. від 22 листопада 2016 року №5- 440кз16 погодилися з доводами захисника, що строки на звернення до суду не пропущено.

9. Судова палата у кримінальних справах ВСУ заслухала пояснення захисника Гнатюк Г.І., прокурора у справі Курапова М.В., відповіді на запитання засудженого ОСОБА_2, тобто у повному обсязі дослідила матеріали справи, тобто фактично здійснила її перегляд, однак судової помилки у проголошеному у справі рішенні щодо ОСОБА_2 не виправила і таким чином свого обов'язку від імені держави гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції), зокрема, статті 6 Конвенції не виконала, а тому справа щодо ОСОБА_2 мала б бути невідкладно переглянута повторно.

Серед додаткових аргументів для нового перегляду є практика Суду у рішення у справі «Пантелеєнко проти України» від 25 червня 2006 року про те, що «положення пункту 2 статті 6 Конвенції поширюються на весь хід розгляду кримінальної справи, а не тільки на обґрунтованість обвинувачення» (п. 30) і (п.67).

Суддя

Верховного Суду України Б.М. Пошва