Справа № 11-296 2009 року Головуюча в 1-й інстанції: Тончук Р.І.
Категорія: постанова суду Доповідач: Цугель І.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 травня 2009 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючої-судді Дуфнік Л.М.,
суддів Цугеля І.М., Козачка С.В.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями Славутського міжрайонного прокурора та ОСОБА_1 на постанову Славутського міськрайонного суду від 26 березня 2009 року.
Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Довжки Славутського району Хмельницької області, пенсіонера, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 191 ч. 5, 209 ч. 1, 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, повернуто Славутському міжрайонному прокурору для проведення додаткового розслідування через однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній – підписку про невиїзд.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що являючись службовою особою-головою приватного орендного підприємства ім. Михайлова с. Марачівка Славутського району, згідно договору схову та акту приймання-передачі від 13.05.2001 року отримав на відповідальне збереження розпайоване майно спілки селян-співвласників с. Марачівка, в тому числі приміщення курятника та курчатника. Згідно умов договору, не маючи права розпоряджатись цим майном без дозволу уповноваженої особи та загальних зборів селян-співвласників, 30.12.2006 року він передав приватному підприємцю ОСОБА_2 з метою погашення власного боргу перед ним залізобетонні конструкції, з яких складалось приміщення курятника на загальну суму 22964 грн., а 12.01.2007 року з цією ж метою передав цій же особі 65 залізобетонних панелей вартістю 3967 грн., заподіявши спілці селян-співвласників матеріальну шкоду на загальну суму 26931 грн.
Крім того, 13.05.2001 року він отримав згідно договорів оренди та позики, а також акту приймання-передачі у тимчасове користування розпайоване майно спілки селян-співвласників на загальну суму 526519 грн. 35 коп., в тому числі трактори, худобу, насіння, корми та гній. Згідно умов договору ОСОБА_1 зобов’язаний був по закінченні терміну дії цих договорів у лютому 2007 року повернути співвласникам це майно в такій же кількості.
Однак, на протязі травня 2001 року - лютого 2007 року, з метою отримання грошових коштів готівкою для використання їх в своїй підприємницькій діяльності, без дозволу уповноваженої особи та загальних зборів спілки селян-співвласників розпайованого майна, ОСОБА_1 реалізував різним юридичним та фізичним особам худобу на суму 96000 грн. 42 коп., насіння на суму 22963 грн. 79 коп., корми на суму 16825 грн. 63 коп., трактори на суму 5779 грн. 08 коп. та гній на суму 2249 грн. 95 коп., а всього належного спілці розпайованого майна на суму 143818 грн. 87 коп.
Всього ним привласнено майна спілки селянських господарств на суму 170749 грн. 89 коп.
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в легалізації здобутих злочинним шляхом коштів в сумі 170749 грн. 87 коп. з використанням їх на погашення виробничих витрат власного господарства, виплату зарплати найманим працівникам, закупівлю паливно-мастильних матеріалів та на інші потреби, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.209 ч. 1 КК України.
ОСОБА_1 також обвинувачується у зловживанні своїм службовим становищем, яке виразилось у передачі ним 05.02.2007 року у власність спілки селян-співвласників тракторної майстерні, сінограбачки, сейфа, буди тракторної загальною вартістю 65133 грн. 53 коп., що перебували у податковій заставі.
ОСОБА_1 також було пред’явлено обвинувачення у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що полягає у складанні та поданні до Славутської ОДПІ 16.01.2007 року фіктивної декларації з податку на додану вартість, в якій він зазначив, що у грудні 2006 року ПОП ім. Михайлова не проводились операції, що оподатковуються ставкою 20 відсотків, тоді як ним було продано підприємцю ОСОБА_2 30.12.2006 року залізобетонні конструкції на суму 7400 грн. 19.02.2007 року ним було складено та завірено підписом і печаткою таку ж декларацію про те, що аналогічні операції не проводились у січні 2007 року, тоді як 12.01.2007 року він продав цьому ж підприємцю 65 залізобетонних плит на суму 5200 грн.
В апеляції прокурор ставить питання про скасування постанови суду та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, оскільки викладені в постанові суду мотиви повернення кримінальної справи на додаткове розслідування є надуманими та передчасними, так як судом не було допитано всіх потерпілих щодо обгрунтування ними своїх порушених законних прав та інтересів.
Крім того, у суду була можливість усунути всі виявлені недоліки досудового слідства шляхом витребування необхідних документів, допиту свідків, а також дачі судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України.
В своїй апеляції ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду, провести судове слідство та закрити справу за відсутності в його діях складу злочинів, оскільки повернення кримінальної справи на додаткове розслідування є безпідставним. Судом не було допитано всіх так званих потерпілих осіб по справі. Не було враховано покази свідків, клопотання та зауваження підсудного, які мають істотне значення для вирішення справи по суті.
Всі обвинувачення відносно нього, викладені в обвинувальному висновку, вважає не підтвердженими достатніми доказами по справі. Самі докази його вини вважає неприпустимими, одержаними незаконним шляхом.
Заслухавши доповідача, прокурора та ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що досудове слідство по справі проведено однобічно, неповно. Під час його проведення поверхово були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Не витребувані і не досліджені документи, речові докази для підтвердження чи спростування вини ОСОБА_1 Обвинувачення є неконкретним, а докази суперечливими.
Зокрема, досудовим слідством неповно досліджені обставини, що стосуються обвинувачення ОСОБА_1 у розтраті майна спілки селян-співвласників на суму 170749 грн. 87 коп.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачення грунтується на тому, що по закінченню терміну дії договорів оренди, позики та зберігання, проведеною інвентаризацією було виявлено нестачу майна, яке було передане спілкою селян-співвласників ОСОБА_1 на підставі цих договорів на суму 143818 грн. 87 коп. і аналогічним майном нестача не компенсована. Заперечуючи свою вину у вчиненні злочину, в судовому засіданні ОСОБА_1 дав показання про те, що розтрати майна спілки селян-співвласників не допускав. Воно було використане на погашення кредиторської заборгованості відповідно до рішень щодо цього зборів спілки селян-співвласників.
Однак таких рішень суду не надано. Рішення, на які посилається ОСОБА_1, це рішення загальних зборів ПОП ім. Михайлова, які не вправі приймати рішень щодо розпорядження майном спілки. Відповідно до п.п. 6.4, 6.5, 15 Статуту спілки селян-співвласників це є компетенцією зборів уповноважених спілки. Таких рішень не може приймати і комісія з організації вирішення майнових питань.
Жоден з допитаних у судовому засіданні членів спілки в якості свідків або потерпілих не дав конкретних показань про наявність чи відсутність нестачі майна, її розмір. Частина з них стверджували, що воно було використане підсудним на законних підставах і претензії до нього з цього приводу відсутні. Інші члени спілки давали показання про те, що ОСОБА_1 повернено не все майно, але вони жодних претензій до нього вони не мають.
Всі вони стверджували, що збори з цього приводу не проводились, вони не орієнтуються в питанні фактичної нестачі майна. Власники паїв, які бажають заявити позови при встановленні фактичної нестачі майна та вини в цьому ОСОБА_1, суми заподіяного кожному з них збитку не знають.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3, який зі слів допитаних в судовому засіданні членів спілки фактично виконує обов»язки голови спілки ,дав показання про те, що ОСОБА_1, на його думку, будь-яких протиправних дій не вчинив, претензії до нього відсутні і заявленого прокурором в інтересах спілки позову він не підтримує.
Його показання з приводу заподіяння ОСОБА_1 матеріальної шкоди спілці суперечливі. Він давав показання про те, що все майно, яке було передане ОСОБА_1 в оренду, на схов та збереження, є в наявності. Згодом він стверджував факт нестачі матеріальних цінностей, однак пояснював, що це майно використане ОСОБА_1 на законних підставах з дозволу спілки. Надав суду перелік активів пайового фонду, що не були виявлені при інвентаризації. Підписаний ним одноособово перелік цього майна не співпадає з результатами інвентаризації, проведеної 5.02.2007 року, 24.02.2007 року.
В процесі розгляду справи також виникли інші суперечності з приводу нестачі майна, переданого ОСОБА_1 за договорами. Зокрема,з акту інвентаризації вбачається, що не вистачає одного трактора марки ЮМЗ-6. ОСОБА_1, свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 стверджували, що він є в наявності та в акт інвентаризації року не включений помилково, оскільки тимчасово знаходився у приватної особи, в наступному був повернутий.
У зв’язку з суперечливістю показань свідків та інших доказів судом першої інстанції обгрунтовано було витребувано у ОСОБА_3, який обраний головою комісії з вирішення майнових питань, рішення зборів спілки про врегулювання інвентаризаційних різниць, тобто різниці між розміром майна пайового фонду, що було передане ОСОБА_1 згідно договорів, та розміром майна, виявленого при інвентаризації по закінченню терміну дії договорів оренди, позики та схову відповідно до Рекомендацій щодо врегулювання інвентаризаційних різниць майна пайового фонду при вирішенні майнових питань, затверджених наказом Міністерства аграрної політики України № 140 від 25.05.2001 року. Відповідно до цих Рекомендацій комісія з організації вирішення майнових питань повинна визначити інвентаризаційну різницю з зазначенням її вартості, встановити причину відчуження (списання, реалізації тощо)майна, якого не вистачає. На підставі матеріалів комісії збори співвласників повинні прийняти рішення щодо врегулювання інвентаризаційних різниць, визначити джерела та механізм заміщення відсутнього майна. При відсутності згоди з цього питання, спір може бути вирішено в судовому порядку. Однак таке рішення не надано, оскільки це питання зборами не вирішувалось. Надання такого рішення при суперечливості доказів щодо вини ОСОБА_1 у розтраті майна спілки є обов’язковим, оскільки саме збори уповноважених спілки відповідно до її Статуту здійснюють контроль за ефективним і раціональним використанням майна користувачами (орендарями) (п. 6.4) та вирішують питання переоцінки, списання, відчуження майна, переданого у користування юридичним та фізичним особам (п. 6.5).
Крім того, відповідно до обвинувального висновку, по закінченню терміну дії договорів ОСОБА_1 повернуто в рахунок нестачі інше майно на суму 213843 грн. Однак офіційно спілці воно не передане і ця обставина підлягає додатковій перевірці та оцінці. Рішення з приводу зарахування майна на зазначену суму взамін неповернутого зборами не приймалось, а відповідно до Статуту спілки саме збори вправі вирішити питання в якій мірі це майно може бути зараховане в рахунок боргу. Судом такого доказу не добуто. Збори з вирішення таких питань не проведені, а тому правомірність твердження досудового слідства про те, що це майно повернуте, є сумнівним. В процесі досудового слідства повинні бути добуті офіційні остаточні дані щодо нестачі майна, а також надані результати розгляду питання нестачі зборами селян-співвласників (уповноважених). В залежності від результату розгляду загальними зборами спілки даних інвентаризації повинна бути визначена реальна сума збитків.
В матеріалах справи немає даних про те, що ОСОБА_3 є головою спілки селян-співвласників. Протокол зборів про це відсутній. Згідно наявного в матеріалах справи протоколу зборів спілки він був обраний головою комісії з майнових питань. Отже одноособово він не вправі вирішувати питань, які відповідно до Статуту віднесені до виключної компетенції загальних зборів спілки, та вирішувати питання наявності чи відсутності збитку членам спілки в результаті неповного повернення ОСОБА_1 майна, що було йому передане за договорами оренди, зберігання та схову. Жоден з допитаних у судовому засіданні потерпілих не знає, хто фактично є головою спілки. Однак саме до ОСОБА_3 у жовтні 2008 року вони звертались з заявами про виділ своїх паїв, але питання не було вирішене без пояснення причин. ОСОБА_5, який був обраний головою спілки, таких обов’язків в даний час фактично не виконує.
В процесі досудового слідства не було проведено перевірку на предмет наявності ознак злочину в діях голови спілки селян-співвласників та голови комісії з майнових питань, які не вжили і не вживають заходів для виявлення реальної нестачі майна після закінчення терміну дії договорів, не вжили заходів для винесення питання щодо неповернутого майна на вирішення загальних зборів, як це передбачено Статутом спілки, не довели до відома власників майнових паїв реальних даних щодо невиконання ОСОБА_1 договірних зобов’язань щодо повернення спілці такого ж майна, яке було передано йому в оренду, схов та збереження, а тому можуть бути співучасниками злочину. Перевищивши свої повноваження, ОСОБА_3 прийняв від ОСОБА_1 інше майно взамін переданого йому за договорами на загальну суму 213843 грн. і юридична оцінка його діям не дана. Вичерпний перелік цього майна в обвинувальному висновку не значиться.
При наявності підстав для пред’явлення цивільних позовів повинна бути визначена сума збитку, заподіяна кожному власнику паю окремо. Прокурором необгрунтовано заявлено позов в інтересах спілки, оскільки згідно Статуту спілка селян-співвласників не є юридичною особою і відповідно до розділу 6 п. 24 Статуту спілки будь-які кошти не є власністю спілки, а повинні надходити безпосередньо до члена спілки, як власника паю. Тобто, позов повинен бути заявлений в інтересах кожного члена спілки з зазначенням суми збитку конкретно кожному з них.
З цих підстав визнання досудовим слідством спілки цивільним позивачем є невірним.
Як вбачається з матеріалів справи, в процесі досудового слідства не
були встановлені та допитані всі особи, які є власниками паїв. З витребуваних
слідчим в процесі виконання судового доручення списків членів спілки
вбачається, що таких було З35. Згідно довідки Марачівської
сільської Ради від 27.01.2009 року 46 членів спілки на території сільської
Ради не проживають і місце їх перебування невідоме. 133 члени спілки
померли, що також вбачається з довідок сільської Ради. Отже,
досудовим слідством повинні бути встановлені та допитані всі члени спілки,
в тому числі спадкоємці померлих осіб, оскільки в разі доведеності вини ОСОБА_1 у розтраті чи привласненні майна членів спілки порушуються інтереси їх всіх. В залежності від їх позиції, всі члени спілки повинні бути визнані у встановленому порядку потерпілими з роз’ясненням передбачених КПК України прав, в тому числі права знайомитись з матеріалами справи, заявляти клопотання. Забезпечення досудовим слідством всім учасникам процесу передбачених законом прав сприяло б встановленню істини по справі, об’єктивному її розслідуванню та розгляду по суті в суді.
Суд не мав можливості встановити та визнати потерпілими всіх членів спілки через відсутність даних щодо місця їх проживання, відсутність даних про спадкоємців померлих членів спілки.
Крім того, в судове засідання не бажають з»являтись і ті члени спілки, які визнані потерпілими в процесі виконання судового доручення. В судове засідання 25.03.2009 року з’явилось лише 18 потерпілих, хоча викликалось 112 і судові повістки їм вручені. Допитані судом члени спілки вважають, що до їх відома повинні бути доведені дані про кількість та вартість неповернутих матеріальних цінностей з розглядом цього питання на загальних зборах та визначенням розміру збитків кожному з них. Тільки тоді вони можуть визначитись з питанням пред’явлення позову та його сумою. Таку ж позицію висловили в письмових заявах декілька членів спілки, які не побажали з’явитись в у судове засідання. Допит членів спілки в судовому засіданні показав, що вони зовсім необізнані з питанням наявності чи відсутності нестачі майна, порядком виділу паїв та відшкодування збитків в разі встановлення вини підсудного у вчиненні злочину. Деякі члени спілки не знають про зміст відібраних у них слідчим в процесі виконання судового доручення заяв та пояснень і від них відмовляються. Це також свідчить про те, що їм належним чином не були роз’яснені їх права. Всі вони підтримали клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з метою проведення повного і всебічного досудового слідства, від чого залежить реальний захист їх законних прав та інтересів.
Крім того, необхідно конкретизувати обвинувачення та вказати яким саме юридичним та фізичним особам ОСОБА_1 реалізував майно спілки на суму 143818 грн. 87 коп. та долучити до матеріалів справи відповідні документи. В разі неможливості вирішення цього питання та визначення дійсної шкоди, шляхом проведення повторної інвентаризації та з врахуванням рішення зборів необхідно призначити та провести документальну ревізію, відповідні судово-бухгалтерські експертизи фінансово-господарської діяльності ПОП ім. Михайлова.
У обвинувальному висновку також відсутні посилання на докази, що стверджують легалізацію ОСОБА_1 грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, використання їх на виплату заробітної плати, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, погашення інших виробничих витрат власного господарства і їх легалізацію таким чином. Не надано відповідних накладних, рахунків, даних про виплату заробітної плати за рахунок таких коштів, або видачу її конкретним особам майном, що належало спілці селян-співвласників. Це обвинувачення грунтується лише на показаннях ОСОБА_1 про те, що він використовував передане йому майно спілки на вищевказані цілі. Однак він стверджував, що робив це на законних підставах, маючи дозвіл зборів спілки. Його показання повинні стверджуватись іншими безспірними доказами про те, що такі кошти були використані саме на ці цілі, тобто, легалізовані. Для здобуття таких доказів необхідно встановити осіб, яким була виплачена за рахунок коштів, здобутих злочинним шляхом, заробітна плата, провести виїмку відповідних бухгалтерських документів, встановити коли та за якими документами реалізовано майно спілки та придбані паливно-мастильні матеріали чи інше майно для потреб ПОП, долучивши ці документи до матеріалів справи, на які інші потреби, як зазначено у обвинувальному висновку, були затрачені підсудним такі кошти і якими доказами це стверджується.
В процесі додаткового розслідування необхідно також додатково перевірити наявність підстав для обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України. З матеріалів справи вбачається, що Славутською ОДПІ було взято у податкову заставу майно, передане спілкою селян-співвласників ОСОБА_1 По закінченні терміну дії договорів він це майно повернув і звернувся до ОДПІ з заявою про виключення його з опису. Згідно повідомлення Славутської ОДПІ від 12.03.2007 року за № 3618/10/24 майно було виключено з акту опису, а взяте в податкову заставу інше майно.
Підлягає конкретизації і додатковій перевірці обвинувачення за ст. 366 ч. 1 КК України, оскільки висновки досудового слідства щодо цього обвинувачення суперечливі.
У резолютивній частині цього документу зазначається, що ОСОБА_1 продав залізобетонні конструкції на суму 7400 грн. та 65 шт. залізобетонних плит на суму 5200 грн. приватному підприємцю ОСОБА_2, не вказавши цю операцію в декларації з податку на додану вартість. В описовій частині зазначено, що він передав останньому це майно в рахунок боргу. Крім того, з матеріалів справи, пояснень підсудного, свідка ОСОБА_2 та інших свідків, протоколів огляду місця події та дорожніх плит вбачається, що плити в кількості 49 шт. та залізобетонні конструкції з території ПОП ім. Михайлова не вилучались і є в наявності. В накладній на отримання цього майна підпис ОСОБА_2 відсутній. Він сам дав показання, що отримав лише 16 плит в рахунок боргу, а від отримання решти майна відмовився.
Необхідно також ствердити доказами факт отримання ОСОБА_1 12000 грн. у борг, тобто факт проведення цієї операції по касі підприємства, що має значення для з’ясування підстав передачі підсудним приватному підприємцю відповідного майна. Підсудний ОСОБА_1 у суді першої інстанції показав, що відповідні документи є в наявності, однак до матеріалів справи вони не долучені.
Зазначена неповнота досудового слідства не могла бути усунута у судовому засіданні суду першої інстанції і не була усунута в порядку надання судових доручень місцевим судом, які надавались слідчому двічі.
В даному випадку має місце комплекс недоліків судового слідства, що свідчить про те, що воно проведено вкрай поверхово та про намагання органів досудового слідства перекласти свої обов’язки щодо доказування на суд. Це суперечить вимогам ст. 16-1 КПК України, оскільки в разі проведення судом всіх вищезазначених дій, він поклав би на себе функцію обвинувачення.
За таких обставин справа обгрунтовано направлена судом першої інстанції на додаткове розслідування.
З врахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Постанову Славутського міськрайонного суду від 26 березня 2009 року про направлення на додаткове розслідування Славутському міжрайонному прокурору кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ст.ст. 191 ч. 5, 209 ч. 1, 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України залишити без зміни, а апеляції Славутського міжрайонного прокурора та ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Головуючий-суддя
Судді