КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

____________________________________________

01033, м.Київ,  вул.Жилянська 58-б                                                       тел. 284-37-31

Іменем   України

                                          П О С Т А Н О В А

07.10.09 р.                                                                                          № 13/18          

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді:                     (доповідач по справі),

суддів:

за участю представників сторін:

від позивача:       адвокат  ОСОБА_1 - за довіреністю б/н від 04.08.2009 р.

від відповідача:   представник  ОСОБА_2-  за довіреністю  б/н від 18.03.2009 р.

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи –підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 р. у справі  № 13/18

за позовом приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук», м. Кременчук,  

до          фізичної особи –підприємця ОСОБА_3, м. Кременчук,

про        стягнення 88218,01 грн.,  

за зустрічним позовом фізичної особи –підприємця ОСОБА_3

до приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук», м. Кременчук,  

про стягнення 167790 грн. збитків за порушення умов договору оренди торгової  площі № 06/2-06-08 від 06.06.2008 року і зобов’язання ПП«Будівельний дім «Кременчук»прийняти в строкове платне користування торгове приміщення площею 420 кв.м. по вул. Вадима Бойка, 7 у м. Кременчуці та підписання акту прийому–передачі, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2009 року приватне підприємство «Будівельний дім «Кременчук»звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до фізичної особи –підприємця ОСОБА_3 про стягнення основної заборгованості у розмірі завдатку у сумі 42925 грн., суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції у сумі 2146 грн. 26 коп., три проценти річних у сумі 221 грн. 75 коп., суму завдатку у розмірі 42925 грн., 882 грн.18 коп. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу,  3030 грн. витрат по оплаті послуг адвоката, а разом 88218,01 грн.

У березні 2009 року фізична особа –підприємець ОСОБА_3 подав до господарського суду Полтавської області зустрічний позов до приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук»про стягнення 167790 грн. збитків за порушення умов договору оренди торгової площі № 06/2-06-08 від 06.06.2008 року і зобов’язання ПП«Будівельний дім «Кременчук»прийняти в строкове платне користування торгове приміщення площею 420 кв.м. по вул. Вадима Бойка, 7 у м. Кременчуці та підписання акту прийому – передачі.

          Рішенням  господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 р. (суддя Босий  В.П.)  первісний позов задоволено, стягнуто з фізичної особи –підприємця ОСОБА_3 на користь приватного підприємства  «Будівельний дім «Кременчук»основну заборгованість у сумі 42925 грн., 2146,26 грн. інфляційних нарахувань, 221,75 грн. 3% річних, суму у розмірі завдатку, що складає 42925 грн., 3030 грн. витрат на оплату послуг адвоката, державне мито та витрати на інформаційно-забезпечення судового процесу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.  

          Рішення місцевого господарського суду прийнято з урахуванням  ст. 16, ч. 2 ст. 625, ст.ст. 525, 530, 571, 651, 766  ЦК України, ч. 3 ст. 48, ст. 44 ГПК України, ч. 3 ст. 91, ст. 188, ч. 6 ст. 283, ч. 1 ст. 291  ГК України

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, фізична особа –підприємець ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу б/н від 19.06.2009 р., в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 року та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічні позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги фізична особа –підприємець ОСОБА_3 посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального права, а саме  - неправильно застосовано ст. 570 ЦК України, що призвело до стягнення з орендодавця подвійну суму завдатку за відсутності встановленої договором умови про завдаток.  Також, апелянт зазначає, що при винесенні рішення судом враховані недоведені обставини щодо розірвання договору оренди в односторонньому порядку, на підставі чого судом зроблені висновки щодо закінчення строку дії спірного договору в порушення вимог ст. 291 ГК України та ч. 1 ст. 631 ЦК України.

Апелянт надіслав доповнення до апеляційної скарги за вих. № 08/519 від 23.07.09 р. В  доповненні, обґрунтовуючи  апеляційну скаргу,  вказує  на:  не правильне застосування  господарським судом норм  матеріального права; при винесенні рішення враховані недоведені обставини.  Приватний підприємець    доповнення обґрунтовує  норми ст.ст. 16, 20, 546 ЦК України та ст.ст.  188, 291 ГК України.

Розпорядженням першого заступника голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 16.09.2009 р. у зв’язку з виробничою необхідністю склад колегії суддів змінено.

Представник  приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук»у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.  Також просив суд апеляційної інстанції розглянути справу без участі його представника.

Представник фізичної особи –підприємця ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 року та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваного судового рішення,  знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Пунктом  4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України передбачено, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

             Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

            Колегія суддів зазначає, що  в порядку ст. 38 ГПК України 05.08.2009 року було направлено судовий запит до КП «Бюро технічної інвентаризації м. Кременчука»щодо реєстрації права власності торгового приміщення, розташованого за адресою: м. Кременчук, вул. Бойко, 7.

          На адресу апеляційного господарського суду надійшла відповідь комунального підприємства «Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації» за вих. № 61/4289 від 20.08.2009 року, в якій вказано, що  «…Рішенням виконавчого комітету Кременчуцької міської ради  № 1280 від 19.12.2008 року затверджений акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта  «Будівництво двоповерхового  магазину непродовольчих товарів замість існуючого одноповерхового  нежитлового будинку по вул. Вадима Бойка, 7 в м.  Кременчуці».

          З заявою про оформлення права власності з видачею свідоцтва відповідно до вимог розділу  6 Тимчасового  положення про  порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 р. № 7/5 власник не звертався.».

          Відповідно до ст. 319 ЦК України власник володіє, користується  та розпоряджається  своїм майном на власний розсуд.

          Представником апелянта  в судовому  засіданні 07.10.09 р. надано письмові пояснення з додатком – це  ксерокопія акту  державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта «Будівництво двоповерхового  магазину непродовольчих товарів замість існуючого одноповерхового  нежитлового будинку по вул. Вадима Бойка, 7» від 19.12.2008 року, місцезнаходження об’єкту: вул. В. Бойка, 7 та  ксерокопія свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 09.07.2009 року  та ксерокопія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 09.07.2009  року.

          Колегія суддів  зазначає,  що адреса об’єкта,  вказана в свідоцтві і витягу –Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Бойка Вадима, буд. 7-А.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.06.2008 року між приватним підприємством «Будівельний дім  «Кременчук»та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 був укладений договір оренди торгової площі № 06/2-06-08 (далі по тексту –договір) (а.с. 18-19).

Предметом укладеного договору є згідно умов договору  оренди: орендодавець  надає, а орендар  приймає в строкове, платне користування торгову площу, що знаходиться в торговому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Кременчук, вул. Бойко, 7. Торгова площа  являє собою: Поверх: нульовий, перший та другий. Загальна площа: 420  м2.

Згідно ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди)  наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

 Пунктом 3.1. договору сторони передбачили, що торгова площа передається в оренду згідно акту прийому - передачі не пізніше 01.10.2008 року.

Строк оренди  за цим договором складає  35 місяців з моменту передачі торгових площ в оренду за актом прийому-передачі (п. 3.2. договору).

Відповідно до п. 4.2. розділу 4 договору передбачено, що позивач здійснює гарантійний платіж у розмірі 42925,00 гривень в  т.ч. ПДВ -20%, який повинен бути сплачений орендарем на протязі 15 днів з  дати підписання даного договору на підставі рахунку орендаря.

Сторони у  п. 4.8. договору передбачили, що  гарантійний платіж є забезпеченням належного і своєчасного виконання  орендарем (позивачем) зобов'язань за чинним договором та складає суму, що рівна розміру орендної плати за один місяць. Гарантійний платіж зараховується  за останній місяць  оренди 35(тридцять п’ятий) місяць оренди по даному договору.

Також умовами договору передбачено орендна плата, яка складає 42925 грн.   за торгове приміщення, яке передано у користування орендарю. Орендна плата за торгове приміщення  включає   в себе оплату за користування торговим приміщенням, оплату експлуатаційних витрат, опалення, кондиціонування, воду, плату за користування земельною ділянкою.  Плата   за користування торговим приміщенням здійснюється на підставі рахунку орендодавця.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, що  на виконання умов п. 4.2. договору позивач на поточний рахунок відповідача  перерахував  платіжними дорученнями: № 678 від 11.07.2008 р. у сумі 5000,00 грн.; № 690 від 14.07.2008 р. у сумі 5000,00 грн.; № 721 від 17.07.2008 р. у сумі 5000,00 грн.; № 1004 від 11.09.2008 р. у сумі 7925,00 грн.; № 1018 від 15.09.2008 р. у сумі 5000,00 грн.; № 1115 від 01.10.2008 р. у сумі 15000,00 грн.  кошти  на загальну суму 42925,00 грн.

У вказаних  платіжних дорученнях в призначенні платежу зазначено   «Оплата рахунку № СФ-1 від 10.07.2008 року згідно договору № 06/2-06-08 від 06.06.2008 року. З ПДВ 20%».  (а.с. 20-25).

Із матеріалів справи вбачається, що орендна плата  за торгову площу не  нараховувалась  орендодавцем. Відповідні рахунки для оплати  приватному підприємству  не виставлялись.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

При цьому, як вірно встановлено місцевим господарським судом, всупереч п. 3.1.  договору,  відповідачем не було передано торгову площу в оренду позивачу в строк, встановлений договором, тобто до 01.10.2008 року.

Отже, відповідач за  первісним  позовом порушив   ст. 765 ЦК України, якою передбачено, що наймодавець зобов’язаний передати наймачеві  майно у користування негайно або в строк, встановлений договором найму.

18.11.2008 року позивач за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом  направив лист  за вих. № 81 з посиланням на ст.ст.  526, 530, 610, 611, 612, 766 ЦК України та ст. 220 ГК України. (а.с. 25-26).

В листі  позивач відмовляється від вищевказаного договору та вимагає повернути сплачену суму  в розмірі 42925,00 гривень. Зазначений лист відповідачем за первісним позовом був отриманий 02.12.2008 року.

Приватний підприємець  ОСОБА_3 в листі від 25.11.2008 р.  вказав, що торгове приміщення     введено в експлутацію по незалежним від нього причинам тільки станом на 05.11.08 р.   В  цьому листі  підприємець  письмово  не  заперерчив щодо вимоги про відмову від  договору (а.с. 27).

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 766 ЦК України передбачено, якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором: вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою; відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

Отже, враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що  договір є розірваним з моменту отримання повідомлення про відмову від договору, тобто з 02.12.2008 року  (п.3 ст. 651 ЦК України).

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до  уваги посилання апелянта на те, що договір оренди не може бути розірваний в односторонньому порядку.

Забезпечення  виконання зобов’язання  регламентується  главою 49 Цивільного кодексу України.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов’язання  може забезпечуватись неустойкою, порукою,  гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені  інші види забезпечення виконання зобов’язання.

Сторони в п. 4.8. договору  встановили, що гарантійний платіж є забезпечення належного  і своєчасного  виконання орендарем зобов’язання за чинним договором та складає суму, що рівна  розміру орендної плати за один місяць.

Приватний підприємець не надав суду доказів  порушення орендарем  обов’язків, закріплених  в  розділі 7 укладеного договору.

Також, колегія суддів зазначає, що умовами договору  сторони не встановили  розміру орендної плати за користування торговим приміщення, яку повинен був  сплачувати орендар за місяць.

Згідно зі ст. 530 ЦК України, якщо у зобов’язанні  встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо строк (термін) виконання  боржником  обов'язку  не  встановлений  або  визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання  у  будь-який  час. Боржник повинен виконати  такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги,  якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Таким чином, судом першої інстанції було правомірно задоволено первісний позов в частині стягнення  42925 гривень, визначений  сторонами в п. 4.2. договору як  гарантійний платіж.

Також, позивач за первісним позовом просив  стягнути з відповідача за первісним позовом інфляційні нарахування за грудень 2008 р.- січень 2009 р. в сумі  2146,26 грн., 3% річних за період з 10.12.2008 р. по 10.02.2009 р.  в сумі  221,75 грн., а також  стягнення суми у розмірі завдатку, що складає  42925,00  грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції було помилково задоволені вказані вимоги у зв’язку з наступним.

Відповідно до ч. 2  ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Отже, вказаною статтею передбачено стягнення нарахування встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми за порушення  грошового зобов’язання.

Фізичною особою –підприємцем ОСОБА_3 за договором оренди були порушено зобов’язання щодо передачі торгового приміщення орендарю, а не  були порушені грошові зобов’язання, таким чином вказана стаття не може бути застосована, а тому позовні вимоги позивача за первісним позовом в частині стягнення  інфляційних нарахувань за грудень 2008 р.- січень 2009 р. в сумі  2146,26 грн., 3% річних за період з 10.12.2008 р. по 10.02.2009 р. - 221,75 грн. задоволенню не підлягають.

Також,  колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом було помилково стягнуто з відповідача за первісним позовом суму у розмірі завдатку, що складає  42925,00  грн., оскільки стягнення вказаної суми не передбачено договором оренди.

Як свідчать матеріали справи позивачем за первісним позовом укладений договір з адвокатом ОСОБА_1 з метою захисту інтересів позивача та представлення інтересів у суді та сплачені послуги адвоката у сумі 3030,00 грн., яку позивача за первісним позовом просив стягнути.

Статтею 44 ГПК України визначено, що судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової  експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплату послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. В контексті цієї норми, судові витрати за участю адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в такому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до частини 3 статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку встановленому Законом України "Про  адвокатуру".  Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Поняття особи, котра є адвокатом наводиться  в статті 2 Закону України  "Про   адвокатуру", яка зазначає, що адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох  років,  склав  кваліфікаційні  іспити, одержав  свідоцтво про  право  на   зайняття адвокатською діяльністю (наявне в матеріалах справи) та прийняв присягу адвоката України. У матеріалах справи містяться: договір № 23/1 про надання послуг від 23.01.2009 р., виписка банку за 02.02.2009 р. про сплату за послуги адвоката, довіреність  (а.с. 32-34).

Таким чином, на підставі наданих доказів та враховуючи часткове задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає,  що вимога про стягнення витрат за оплату послуг адвоката підлягає частковому задоволенню в сумі 1500 грн.

Також колегія суддів зазначає, що  згідно ч. 2 ст. 793 ЦК України  договір найму будівлі  або іншої  капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації  - ст. 794 ЦК України.

Із укладеного договору не вбачається дотримання сторонами  вищезазначених норм Цивільного кодексу України.

Щодо зустрічного позову колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Позивач за первісним позовом  просив стягнути з ПП «Будівельний дім «Кременчук»167790,00 грн. збитків за порушення умов договору оренди від 06.06.2008 р. № 06/2-06-08, зобов’язати прийняти в строкове платне користування торгове приміщення та підписати акт прийому-передачі.

Колегія суддів зазначає, що відшкодування збитків можливо лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, наявність вини. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Відповідно до статті  22 Цивільного кодексу України особа,  якій завдано збитків  у  результаті  порушення  її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати,  яких  особа  зазнала  у  зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі,  а також витрати,  які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);    2) доходи,  які  особа  могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).    3) Збитки  відшкодовуються  у повному обсязі,  якщо договором або законом не передбачено відшкодування у  меншому  або  більшому розмірі.

Статтею 224 Господарського кодексу України  передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим  збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження майна, а також не одержані нею  доходи, які  управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.  

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

В обґрунтування зустрічного позову позивач посилається на те, що згідно умов  договору оренди відповідач зобов'язався прийняти в строкове платне користування торговельне приміщення площею 420 квадратних метри, за адресою м. Кременчук, вул. В. Бойко, 7 та оплачувати оренду плату за користування ним.

Як вказує позивач за зустрічним позовом листом від 25 листопада 2008 року він повідомив відповідача про готовність передати приміщення та запропонував йому прийняти це приміщення за актом приймання-передачі. Однак, листом від 27 листопада 2008 року, відповідач повідомив позивачу, що він відмовляється від прийняття приміщення, мотивуючи це тим, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 неналежно виконав свої зобов'язання згідно п. 3.1. цього договору та повідомив, що він відмовляється від договору.

Таким чином, позивач вважає, що ПП "Будівельний Дім "Кременчук" ухиляється від виконання взятих на себе зобов'язань за зазначеним договором.

В той же час, позивач  за зустрічним позовом зазначає, що під час дії договору, він не мав можливості передати зазначену площу в оренду будь-якій іншій особі, оскільки відповідач володіє речовим правом на передане в оренду майно і має право на захист свого володіння та користування майном навіть від власника згідно ст. 396 ЦК України.

В зв'язку з неправомірною відмовою відповідача  за зустрічним позовом від виконання умов договору оренди  позивач вказує, що йому заподіяно збитки у формі неодержаного прибутку, на який він розраховував у разі, якби відповідач виконував умови договору належним чином.

Так, у відповідності до п. 4.3. договору відповідач зобов'язаний сплатити позивачу оренду плату в розмірі 42925,00 гривень,  що становить 8500 доларів США за курсом НБУ 5.05 гривень/у.о.

Згідно п. 4.4. договору розмір орендної плати за договором коригується (індексується) відповідно до зміни співвідношення курсу гривні до долара США, встановленого НБУ станом на момент пред'явлення Орендодавцем рахунку за оренду за місяць, але не менше ніж 5.05 гривень за 1 долар США.

Пунктом  4.6. договору встановлено, що плата за користування здійснюється в безготівковому порядку на наступний місяць не пізніше 28 числа попереднього місяця.

В розрахунку ціни зустрічного позову  вказано, що  до 28 листопада 2008 року відповідач мав оплатити на рахунок позивача 8500 х 6. 7418 ( курс долара США станом на 28 листопада 2008 року) = 57305 гривень за користування приміщенням в грудні 2008 року.

До 28 грудня 2008 року відповідач мав оплатити на рахунок позивача  8500 х 7.7      (курс долара США станом на 28 грудня 2008 року) = 65450 гривень за користування приміщенням в січні 2009 року.

До 28 січня 2008 року відповідач мав оплатити на рахунок позивача  8500 х 7.7        (курс долара США станом на 28. січня 2009 року) = 65450 гривень за користування приміщенням в лютому 2009 року.

До 28 лютого 2008 року відповідач мав оплатити на рахунок позивача 8500 х 7.7   (курс долара США станом на 28. лютого 2009 року) = 65450 гривень за користування приміщенням в березні 2009 року.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 стверджує, що йому спричинені збитки у формі неотриманого доходу, що становлять: 57305 + 65450 + 65450 + 65450 = 253655 гривень.

Як вказує позивач за зустрічним позовом, що   заявлено вимоги про стягнення лише частини вказаних збитків в розмірі 167790 грн.

Колегією суддів вказані доводи  позивача за зустрічним позовом не приймаються до уваги з урахуванням наступного.

Матеріали справи не містять доказів в розумінні ст.ст. 32, 34 ГПК України виставлення та направлення СПД ОСОБА_3  рахунків для перерахування  вищевказаних сум орендної плати за листопад-грудень 2008 року та січень-лютий 2009 року.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що торгова площа передається в оренду згідно акту прийому-передачі не пізніше 01.10.2008 р.

Матеріали справи свідчать про те, що всупереч умовам договору позивачем  за зустрічним позовом не було передано торгову площу в оренду орендарю в строк, встановлений договором,  тобто до 01.10.2008 р., відповідних доказів  не надано.

Позивач  по зустрічному позову вказує на те, що він направив на адресу відповідача акт приймання-передачі приміщення в оренду, а потім вже відповідач відмовився від договору, але   примірника акту та докази надіслання вказаного акту приймання–передачі (дата його підписання) ні господарському  суду Полтавської області, а ні суду апеляційної інстанції надано не було.

Натомість, в матеріалах справи наявні докази надіслані на адресу позивача 18.11.2008 р. першої вимоги про відмову від договору та повернення сплаченої суми задатку в розмірі 42920,00 грн.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що місцевим господарським судом було вірно встановлено, що відсутні правові підстави для  задоволення зустрічного позову про стягнення збитків у сумі 167790 грн. за порушення умов укладеного договору.

В порушення вимог вказаної статті позивач за зустрічним позовом не надав ні  суду першої інстанції, ні апеляційному господарському суду належних доказів порушення умов договору оренди торгової площі № 06/2-06-08 від 06.06.2008 р. відповідачем за зустрічним позовом.

Отже, позивач за зустрічним позовом  повинен довести протиправність дій відповідача за зустрічним позовом  і його вину, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом та спричиненням збитків у формі неодержаного прибутку.

За загальними правилами судового процесу та відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що  судом першої інстанції було правомірно відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог в частині   стягнення збитків в сумі 167790 грн.

Відповідно до ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання. Кожний суб'єкт господарювання має право  на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначеного суб'єкта захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого   самоврядування,   актів   інших   суб'єктів,   що   суперечать   законодавству, ущемляють  права  та  законні  інтереси  суб'єкта  господарювання  або  споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновленні становища,   яке   існувало   до   порушення   прав   та   законних   інтересів   суб'єктів господарювання;   припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування   штрафних   санкцій;   застосування   оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України способами  захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи  відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарчого суду приходить до висновку, що судом першої інстанції було правомірно відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог в частині зобов’язання ПП «Будівельний дім «Кременчук»прийняти в строкове платіжне користування торгове приміщення площею 420 кв.м. по вул. В.Бойко, 7 в м. Кременчуці та підписати акт прийому-передачі, тому, що зі змісту вище наведених норм закону вбачається, що вимоги про зобов’язання відповідача прийняти в строкове платне користування торгове приміщення та підписати акт прийму-передачі може мати місце лише в аспекті юридичної оцінки обставини справи та обґрунтованості заявлених вимог в процесі розгляду спору про право матеріальне, проте не може бути предметом окремого позову. І, як наслідок, позовні вимоги задоволенню в цій частині не підлягають.

Враховуючи наведене, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга від 19.06.2009 року підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду необхідно скасувати частково.

Судові витрати покласти на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог згідно ст.ст. 44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 43, 44, 49,  99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу  України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1.  Апеляційну скаргу фізичної особи –підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 року у справі № 13/18  задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 року у справі  № 13/18 скасувати частково. Прийняти нове рішення, яким:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з  фізичної  особи - підприємця ОСОБА_3 (39602, АДРЕСА_1; ідентифікаційний  номер НОМЕР_1) на  користь  приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук»(39626, 1 Піщаний тупик, 1,  м. Кременчук Полтавської області; ідентифікаційний  код 33910331)  42925 грн.,   429 грн. 25коп. державного мита, 57 грн. 42 коп. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1500 грн. витрат на оплату послуг адвоката.  

          В  решті  суми первісного позову відмовити.

          Пункт 3  резолютивної частини рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2009 року  залишити  без змін.

          3. Стягнути з  приватного підприємства «Будівельний дім «Кременчук»(1 Піщаний тупик, 1,  м. Кременчук  Полтавської області, 39626; ідентифікаційний  код 33910331) на користь  фізичної  особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 39602; ідентифікаційний  номер НОМЕР_1) 214,63 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

          4.  Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази згідно ст.ст. 116, 117 ГПК України.

5.  Справу № 13/18 повернути до господарського суду Полтавської області.

6. Копію постанови апеляційного господарського суду направити учасникам апеляційного провадження.

Головуючий суддя:                                                                      

Судді:

Дата відправки  13.10.09