АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/534/17 Справа № 202/6970/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Ігнатенко В. В. Доповідач - Кононенко О.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кононенко О.М.

суддів Коваленко В.Д., Онушко Н.М.,

секретаря судового засідання Бондаренко К.О.

за участю прокурора Нечипоренко С.В.

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника Бірюков С.В

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 12015040000000358 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4, захисника Бірюкова Сергія Ігоровича, на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року щодо:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дніпропетровськ, громадянина України, освіта, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

-23 червня 2008 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 04 липня 2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком один рік;

-09 вересня 2014 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком один рік;

-23 вересня 2015 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ст.ст.. 121 ч. 1, 70,71 КК України до 7 років позбавлення волі, вирок змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року та призначено покарання за ст.ст. 121 ч. 1, 71 КК України у виді 6 років та 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.307, ч. 1 ст. 263 КК України,-

В апеляції:

-захисник Бірюков С.В. в інтересах обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що задовольняючи клопотання прокуратури про допит у судовому засіданні експертів, суд не провів допит експерта НДКЦ ОСОБА_6, та відмовив у його допиті стороні захисту. Виявлення слідів рук відбувалось не шляхом направлення речових доказів на експертизу, а шляхом огляду їх в кабінеті слідчого. За результатом такого огляду, зафіксовано факт відсутності відбитків пальців ОСОБА_4

Також вказує на те, що суд не звернув увагу на грубе порушення норм процесуального закону, а саме ч. 4 ст. 223 КПК України, оскільки обшук від 13.03.2015 року проводився в нічний час з 20.20 до 23.22 год. і власники квартири не повідомлялися про ці дії, чим були порушені їх права.

Також вказує на те, що судом було встановлено, що обшук від 13.03.2015 року було проведено у рамках кримінального провадження №12014170190000597 на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення зброї. Відповідно до п. 2 реєстру матеріалів досудового розслідування, 08.04.2015 року матеріали щодо вилучених предметів і речей під час обшуку 13.03.2015 року було виділено в окреме провадження за номером 12015040000000358. Таким чином суд першої інстанції жодним чином не пояснює коли та якою нормою, якого закону визначено як предмети вилучені законом з обігу, виявлені та вилучені в ході обшуку від 13.03.2015 року, не оцінивши належним чином зазначені факти суд приходить до висновку про допустимість доказів.

Зазначає, що суд виправдовує обвинуваченого за ч.1 331 КК України, і враховує проживання в квартирі третьої особи, яка за показами свідків виїхала лише 26 березня 2015 року, при цьому суд даний факт за іншими епізодами не враховує, хоча покази свідків доводять, що до квартири мали доступ сторонні особи і саме їм належали вилучені в ході обшуку речі.

Обвинувачений ОСОБА_4 в своїй апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неповною судового слідства, невідповідностей висновків суду фактичним обставинам справи, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також вказує на те, що судом було відмовлено в задоволенні клопотання про допиті певних осіб для підтвердження обставин, які можуть мати певне значення для вирішення законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

За вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на дев'ять років і шість місяців, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю та на підставі ст. 70 ч.1 КК України по принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання, у вигляді позбавлення волі строком на дев'ять років і шість місяців, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, у виді двох років позбавлення волі, остаточно призначено до відбуття покарання у виді одинадцяти років і шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_4 виправдано у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.313 КК України, у зв'язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави кошти за рахунок проведення експертиз у розмірі 614,40 гривень, 614,40 гривень, 614,40 гривень, 1292,62 гривні, 614,40 гривень, 1536 гривень, 614,40 гривень.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_4, визнано винним за ч. 3 ст.307, ч. 1 ст.. 263, КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_4, маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - метамфетамін, у невстановлений час, не встановленому місці та у невстановленої особи придбав інгредієнти, необхідні для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін, які доставив до себе за місцем мешкання, за адресою: м. Дніпропетровськ, пр.ім.газ. Правда 82/5 (пр. Слобожанський), де маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - метамфетамін, реалізуючи свій злочинний намір, використовуючи раніше придбані компоненти, необхідні для виготовлення психотропної речовини, шляхом змішування та проведення хімічних реакцій, незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, у невстановлений час виготовив кристалічну речовину масою 0,1288г, 0,9159г, 3,4957г, 1,0032г, 4,6765, 5,1203г та 58,6616 г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає відповідно: 0,0947г, 0,6024г, 2,6770г, 0,6232г, 2,9920г, 3,2780г та 17,7510г. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 виготовив безбарвну рідину з осадом білого кольору об'ємом 1500,0мл, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 6,750г. Загальна маса метамфетаміну складає 34,7683 г., що є особливо великим розміром, яку обвинувачений ОСОБА_4 незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, став зберігати за місцем свого мешкання.

13 березня 2015 року близько 20 години 15 хвилин, обвинувачений ОСОБА_4, знаходячись за місцем свого мешкання, взяв з собою частину раніше виготовленої ним речовини масою 0,1288г та 0,9159г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,0947г та 0,6024г, яку він незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, зберігаючи речовину при собі, доставив у під'їзд будинку 82 по пр.ім. газ. Правда (пр. Слобожанський) у м. Дніпропетровську, а решту виготовленої ним речовини масою 3,4957г, 1,0032г, 4,6765г, 5,1203г та 58,6616г, в якій виявлено психотропну, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає відповідно: 2,6770г, 0,6232г, 2,9920г, 3,2780г та 17,7510г, та безбарвну рідину з осадом білого кольору об'ємом 1500,0мл, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 6,750г. Загальна маса метамфетаміну складає 34,0712г, що є особливо великим розміром, яку продовжив незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, зберігати за місцем свого мешкання до 20 години 20 хвилин 13 березня 2015 року.

13 березня 2015 року в період часу з 20 години 20 хвилин по 23 годину 22 хвилини співробітниками міліції при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_4, виявлено та вилучено вищевказану речовину масою 3,4957г, 1,0032г, 4,6765г, 5,1203, та 58,6616г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає відповідно: 2,6770г, 0,6232г, 2,9920г, 3,2780г та 17,7510г, та безбарвну рідину з осадом білого кольору об'ємом 1500,0мл, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 6,750г. Загальна маса метамфетаміну складає 34,0712г, що є особливо великим розміром, яку обвинувачений ОСОБА_4, незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання.

Крім того, в ході вказаного обшуку проведено огляд особистих речей ОСОБА_4, в ході якого виявлено та вилучено речовину масою 0,1288г, 0,9159г, у якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає відповідно: 0,0947г, 0,6024г, яку обвинувачений ОСОБА_4 незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, виготовив та зберігав при собі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_4, у невстановлений час та місці, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на придбання, зберігання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, з невстановленого джерела, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав предмет, який є електродетонатором типу ЄДС, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для виробництва вибуху, виготовлений промисловим способом, який він не маючи передбаченого законом дозволу, носив при собі та переміщуючи по вулицям м. Дніпропетровська, доставив до себе за місцем мешкання, де без передбаченого законом дозволу став зберігати вищевказаний бойовий припас до 20 години 07 хвилин 19 травня 2015 року.

19 травня 2015 року у період часу з 20 години 07 хвилин до 21 години 10 хвилин співробітниками міліції при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_4, виявлено та вилучено предмет, який є електродетонатором типу ЄДС, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для виробництва вибуху, виготовлений промисловим способом, який обвинувачений ОСОБА_4, не маючи передбаченого законом дозволу придбав та зберігав за місцем свого мешкання.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях обвинуваченого та його захисника, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, колегія суддів вважає, що принесені стороною захисту апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в названому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Так доводи апеляцій обвинуваченого та захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме у носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, колегія суддів, вважає, що вони знайшли своє підтвердження при перегляді вироку.

На переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не є достатніми, які свідчать про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого ОСОБА_4, що йому інкримінується за ч.1 ст.263 КК України.

Висновок суду у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого в скоєнні ним злочину за вказаною кваліфікацією ґрунтується на дослідженому у суді протоколу обшуку від 19 травня 2015 року квартири, де мешкав ОСОБА_4, і де був вилучений електродетонатор типу ЄДС, висновком вибуховотехнічної експертизи №58\26-104 від 07 липня 2015 року, що вказаний предмет відноситься до категорії боєприпасів та придатний для виробництва вибуху, та показами у суді ОСОБА_7, який підтвердив свій експертний висновок, однак згадані докази, колегія суддів, вважає такими, що не дає достатньо підстав вважати доведеною вину ОСОБА_4 у вчиненні ним інкримінованого злочину за ч.1 ст. 163 КК України, а інших обставин і доказів причетності останнього до вчинення даного злочину не встановлено. Судом першої інстанції не враховані інші обставини в їх сукупності, які ставлять під сумнів вказаний висновок суду, а саме є слушними посилання сторони захисту на те, що на момент проведення обшуку у квартирі обвинуваченого ОСОБА_4, де він мешкав, 13 березня 2015 року згаданий вище предмет злочину не було виявлено, а на момент проведення обшуку 19 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_4 вже знаходився під вартою.

Сам факт виявлення і вилучення предмету злочину в квартирі, де мешкав обвинувачений ОСОБА_4, колегія суддів, вважає, не є достатнім для ствердження щодо доведеності вини обвинуваченого у носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов'язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Згідно норми закону Конституції України ( ст.62), обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 України, у зв'язку з чим, вважає за необхідне закрити кримінальне провадження у цій частині засудження.

Враховуючи вище наведене, закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого за ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів, вважає необхідним виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України.

Стосовно доводів обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду, невідповідность висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відносно визначення судом першої інстанції винуватим обвинуваченного ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України колегія суддів, вважає безпідставними та не обґрунтованими .

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що вирок суду в цій частині був ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, суд, в якості доказів його вини, обґрунтовано послався на висновки експертів, пояснення експертів, свідків, протоколи слідчих дій.

Як слідує з вироку, ті доводи апеляцій сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого, які викладені в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції, отримали об'єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника стосовно невинуватості ОСОБА_4 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст. 307 КК України, стверджуючи, що останній не причетний до вчинення згаданого йому інкримінованого злочину, а предмети злочину, які виявлені і вилучені при обшуку 13 березня 2015 року в квартирі, де він мешкає йому не належать, а належать особі, якій він дозволив проживати за місцем свого мешкання у квартирі, яка на даний час померла, а виготовлений метамфетамін цією особою було надано ОСОБА_4 в рахунок оплати його проживання, який він зберігав для особистого вживання, колегія суддів, вважає необґрунтованими, безпідставними і такими, що не узгоджується з наявними доказами в матеріалах провадження.

Так, суд першої інстанції, у тому числі, перевіряючи доводи обвинуваченого щодо його непричетності до виготовлення і зберігання психотропних речовин з метою збуту, оцінив покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, у сукупності з іншими дослідженими доказами, зокрема: протоколу обшуку від 13 березня 2015 року, де у квартирі мешкання обвинуваченого було виявлено і вилучено предмети і засоби злочину, у тому числі і грошові кошти у розмірі 55100грн.; висновок судово-хімічної експертизи №70\10-722 від 03 квітня 2015 року та №70\10-723 від 17.04.2015 року, якими дослідженні речовини вилучені при обшуку у квартирі ОСОБА_4 та при огляді особистих речей останнього, в яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін, кількість маси матамфетаміну загалом складає - 34,0712 г, що є особливо великим розміром та вилучено відповідно у особистих речах ОСОБА_4 речовину, маса метамфетаміну складає відповідно 0,0947г., та 06024г.; за висновком експерта №70\10-725 від 06.04.2015 року на поверхні ватного тампона, яким проводили змиви з рук ОСОБА_4 в ході обшуку 13.03.2015 року, міститься психотропна речовина метамфетамін, обіг якої обмежено; протокол слідчого експерименту від 19 травня 2015 року, де зафіксовано, що ключі виявлені і вилучені у ОСОБА_4 в момент його затримання підходять до замків дверей тамбуру квартири АДРЕСА_2 та до двох замків вхідних дверей цієї квартири, та зробив висновок про доведення, що обвинувачений ОСОБА_4, здійснюючи виготовлення і зберігання психотропних речовин з метою збуту в особливо великих розмірах, діяв чітко і давно сформованим умислом виготовлення психотропних речовин з метою збуту, маючи можливості, відповідні знання та досвід, потрібні для організації такої діяльності на що вказує і його залежність від наркотику з 2013 року, наявність ресурсів для збуту заздалегідь розфасованого метамфетаміну в короткий проміжок часу .

З таким висновком погоджується і колегія суддів, який також відповідає Постанові Пленуму Верховного суду України №4 від 26 квітня 2002 року, де визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, такі обставини, зокрема, як великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, які були понятими при проведенні обшуку у квартирі обвинуваченого 13 березня 2015 року, у свої показах наданими ними у суді, підтвердили обставини і факт виявлення і вилучення предметів і речей визначених в протоколі обшуку. Їх покази є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою і іншими дослідженими у суді доказами в сукупності.

Із протоколу обшуку від 13 березня 2015 року слідує, що виявлені і вилучені речовини в яких при експертному дослідженні виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін, були заздалегідь розфасований по пакетикам, загальна маса якої складала особливо великий розмір.

За показами свідка ОСОБА_11, яка проживає по сусідству обвинуваченим з ОСОБА_4, стверджувала про наявний у неї, як матері двох неповнолітніх дітей страх за перетворення квартири обвинуваченого ОСОБА_4 на притон для осіб, які вживають наркотичні або психотропні речовини, оскільки до останнього постійно і часто і вдень і вночі, приходили люди, які по зовнішньому вигляду давали зрозуміти, що вживають наркотичні засоби, залишивши сміття у тамбурі у виді посуду із специфічним запахом.

Експерти ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, підтвердили у судовому засіданні вище зазначенні висновки, де вони приймали участь, зазначивши що все було запаковано, опечатано після проведення експертиз. Проведені в цьому провадженні вище вказані експертизи, стосовно їх об'єктивності, сумнівів у колегії суддів не викликають.

Підстав вважати, що свідки дають суперечливі покази чи дають неправдиві свідчення у апеляційного суду не має.

Зауваження сторони захисту в апеляції на неповноту судового розгляду з посилання на відмову судом в задоволенні клопотання захисника про виклик на допит експерта ОСОБА_6, є необґрунтованим і безпідставним, оскільки, як мотивовано і в апеляції, даний експерт приймав участь в огляді речей з метою виявлення слідів рук із застосуванням дактилоскопічного порошку, і згідно цього протоколу слідів для індентифікування особи не виявлено, і зворотного в обґрунтування вироку не покладено, а тому колегія суддів не вбачає порушень з боку суду при відмові в допиті даного експерта, оскільки його покази з цього приводу для встановлення цих обставин, дійсно суттєвого значення для вирішення справи не мають.

Інші доводи в апеляції захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст. 307 КПК України з посиланням, що суд врахував покази свідків, які доводять факт проживання в квартирі третьої особи при виправданні обвинуваченого за ч.1 ст. 313 КК України і не врахував їх при визнанні вини обвинуваченого в скоєнні іншого злочину є надуманими і безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки відповідно до вироку, в ньому відсутня будь яка мотивація і обґрунтування судом при виправданні обвинуваченого за ч.1 ст. 313 КК України на покази свідків, а аргументація з цього приводу в апеляції захисника взагалі більш зводяться до їх переоцінки і своєї інтерпретації, що колегія суддів не може взяти до уваги.

Апеляційним судом перевірені зауваження сторони захисту про порушення чинного законодавства порядку проведення обшуку з посиланням на порушення вимог ч.4 ст.223 та ч.1 ст. 236 КПК України, наголошуючи на недопустимість проведення слідчих дій у нічний час та проведення обшуку житла без повідомлення і присутності власників кватирі, які колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.

Згідно положень ч.1 ст. 223 КПК України дійсно проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час ( з 22 до 6 годин) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

У даному випадку, згідно матеріалів кримінального провадження, обшук 13 березня 2015 року було розпочато не у нічний час, а об 20 годині 20 хвилин та закінчений об 23 год. 22 хв., однак даний факт при визначених обставин цілком узгоджується з положеннями згаданої норми закону, оскільки не виникає ніякого сумніву, що процес проведення обшуку, при якому були вилучені предмети і речі злочину, не міг бути перерваний, а тому дані обставини не можуть слугувати для визнання такого доказу недопустимим з мотивів наведених захисником в апеляції.

Щодо посилання захисника на порушення ч.1 ст. 236 КПК України, то вони також є безпідставні, оскільки є хибним тлумачення стороною захисту даної норми в розумінні того, що слідчий при проведенні обшуку зобов'язаний був повідомити і забезпечити участь власників квартири, так як вказана норма вказує на вжиття слідчим заходів щодо забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, оскільки на момент проведення спірного обшуку, обвинувачений був присутнім, а він проживає в даній квартирі, то б то є її володільцем і є особою в розумінні положень цієї статті, та участь обвинуваченого підтверджується як протоколом, так і показами свідків, в тому числі і слідчого Снісар Д.О. та не заперечується і самим обвинуваченим ОСОБА_4, а тому вважати протокол обшуку від 13 березня 2015 року недопустимим доказом з цих мотивів не вбачається і інших підстав для такого висновку, апеляційним судом не виявлено.

Є безпідставними і доводи захисника в апеляції про недопустимість згаданого протоколу обшуку від 13 березня 2015 року як доказу з посиланням, що встановивши проведення обшуку в рамках кримінального провадження №12014170190000597 на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення зброї, і при виділені матеріалів щодо вилучених предметів і речей під час цього обшуку в окреме провадження за номером 12015040000000358, суд жодним чином не пояснює коли та якою нормою, якого закону визначено як предмети вилучені законом з обігу, виявлені та вилучені в ході обшуку та не оцінивши належним чином зазначені факти суд прийшов до висновку про допустимість цього доказу.

Судом першої інстанції ретельно перевірені зазначені доводи сторони захисту, і суд прийшов до обґрунтованого висновку безпідставності цих доводів з мотивів наведених у вироку, з яким погоджується колегія суддів, оскільки відсутні підстави з мотивів наведених в апеляції захисника для визнання відповідно до ст. 87 КПК України цього протоколу обшуку недопустимим доказом. Порушень порядку проведення обшуку проти яких заперечує сторона захисту перевіркою судового рішення кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено, доводи сторони захисту з цього питання не знайшли свого підтвердження.

На переконання колегії суддів, всі докази, які суд першої інстанції вклав у вирок в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_4 в скоєнні ним інкримінованого йому злочину за ч.3. ст. 307 КК України , суд, безпосередньо та неупереджено дослідив їх в судовому засіданні та дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності.

Сукупність разом усіх фактичних даних вказує на те, що ОСОБА_4, незаконно виготовляв та зберігав психотропні речовини з метою збуту, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, що правильно судом кваліфіковано за ч.3 ст. 307 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, судом першої інстанції, враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який суспільно корисною працею не зайнятий, не працює, родини і дітей на утриманні не має, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом,, раніше судимого, відношення до скоєного, обставин що пом'якшують та обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Разом з тим, враховуючи, що апеляційний суд закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 КК України, що є зменшенням об'єму обвинувачення, колегія суддів, вважає можливим пом'якшити покарання, зменшивши розмір визначеного судом покарання до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України, а також застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, що на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Для застосування до обвинуваченого ОСОБА_4 положень ст.69 та ст.75 КК України, враховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість скоєного злочину, обвинувачений вину не визнав, в скоєному не розкаявся, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів також, вважає необхідним на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 в строк попереднього ув'язнення строк з 18 травня 2015 року по 28 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає за необхідне скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст. 263 КК України та закрити кримінальне провадження відносно нього за цією статтею на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення, та змінити вирок в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисника Бірюкова Сергія Ігоровича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 грудня 2016 року, скасувати в частині засудження:

ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 263 КК України та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Виключити із резолютивної частини цього вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 грудня 2016 відносно ОСОБА_4 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді 9 ( дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 9 ( дев'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 18 травня 2015 року по 28 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_4, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду:

_______________ ______________ ____________

Кононенко О.М. Коваленко В.Д. Онушко Н.М.