Головуючий у 1 інстанції - Могачевська В.Й. категорія – ч2 ст. 309 КК
Доповідач – Подковський О.А. справа № 11- 47
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 лютого 2009 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого – Декайла П.В.;
суддів - Подковського О.А., Вавріва І.З.;
з участю прокурора – Горбуляка І.В.;
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 . та помічника прокурора Підволочиського району на вирок Підволочиського районного суду від 17 грудня 2008 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець села ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , українець, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, інвалід II - ї групи, раніше судимий:
1) 25 квітня 1991 року Підволочиським районним судом за ч .3 ст. 81 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений умовно - достроково;
2) 9 грудня І993 року Підволочиським районним судом за ч. 1 ст. 229 - 6 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, звільнений після відбуття строку;
3) 12 березня 1998 року цим же судом за ч . 2 ст. 229 - 6 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку;
4) 19 вересня 1999 року Підволочиським районним судом за ч . 2 ст. 229 - 6 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку;
5) 22 грудня 2003 року цим же судом за ч . 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 75, 76 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням трьохрічним іспитовим строком;
6) 28 вересня 2004 року Підволочиським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України на три років шість місяців позбавлення волі;
7) 02 листопада 2004 року Чортківським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років восьми місяців позбавлення волі, звільненого 23 березня 2007 року умовно - достроково, на строк один рік один місяць і двадцять вісім днів згідно постанови Снігурівського міського суду Миколаївської області від 16 березня 2007 року
засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 317 КК України на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі
Згідно вироку суду, 16 липня 2008 року підсудний ОСОБА_1 , житель АДРЕСА_1 , будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, проходячи повз один із сміттєвих баків в центрі смт. Підволочиська, знайшов згорток, в якому знаходилися сухі коробки рослин маку. Даний згорток з сухими маковими коробками приніс за місцем свого проживання і мав намір використати для власного використання.
21 липня 2008 року працівниками міліції, під час проведення перевірки в його помешканні було виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, яка е особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, обіг якої заборонено, вага якої, в перерахунку на суху речовину, становить 40-0 грам. Крім того, в нього було вилучено два медичні шприци із залишками речовини коричневого кольору, яка е особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи (екстракційним опієм); черпак, на стінках якого знаходилися залишки речовини коричневого кольору, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи ( екстракційним опієм ) та м'ясорубку із залишками речовини рослинного походження світло - коричневого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотичні алкалоїди опію морфін, кодеїн, тебаїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом — маковою соломою.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 вересня 2008 року, проходячи біля сміттєзвалища, що біля очисних споруд за смт. Підволочиськ, знайшов згорток, в якому знаходилися сухі коробки маку. Дані макові коробки приніс до себе додому, маючи намір незаконно виготовити наркотичний засіб.
З цією метою 09 вересня 2008 року в одній з аптек м. Тернополя придбав таблетки "Т - федрин ", а в одній з аптек смт. Підволочиська придбав таблетки "Зопіклон ", з яких виготовив наркотичний засіб, і зберігав його при собі для власного використання.
10 вересня 2008 року працівниками міліції підсудного було затримано. Під час особистого огляду, в нього було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 38, 29 грама; два медичні шприци, наповнені речовиною жовтого кольору, котра є кустарне виготовленим препаратом з ефедрину ( псевдофедрину ), який містить продукт його окислення - ефедрон та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; 70 таблеток з надписом на конвалюті " Т - федрин ", які відносяться до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю та 6 таблеток з написом на конвалюті "Зопіклон'', котрі відносяться до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами. Вказані наркотичні засоби підсудний незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту.
Крім того, протягом червня - липня 2008 року ОСОБА_1 . надавав своє житлове приміщення, а саме - квартиру АДРЕСА_1 , жителям смт. Підволочиськ ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 ., кожному по два рази, для виготовлення і вживання наркотичних засобів.
В апеляціях та змінах до них:
- засуджений , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій, просить вирок суду щодо нього змінити, призначивши покарання, що не пов’язане з позбавленням волі. Просить врахувати стан його здоров’я, а саме те , що він хворіє відкритою формою туберкульозу та є ВІЛ – інфікованим, а тому йому необхідне лікування в умовах стаціонару, що неможливо у зв’язку з призначеним йому судом покаранням.
- помічник прокурора Підволочиського району, просить скасувати вироку суду щодо ОСОБА_1 . в частині засудження за ч.2 ст.317 КК України скасувати, у зв’язку з тим, що в ході судового слідства не здобуто жодного доказу надання останнім свого приміщення іншим особам для незаконного приготування та вживання наркотичних засобів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, дослідивши матеріали справи, колегія судів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення в повному обсязі, а апеляція засудженого підлягає до задоволення частково, із врахуванням наступного.
Так, винність засудженого ОСОБА_1 . у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, а саме у повторному незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, за викладених у вироку обставин, повністю доведена зібраними по справу доказами і ніким в апеляції не оспорюється.
Разом з тим суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 . за ч.2 ст. 317 КК України, в порушення вимог ст. 334 КК України не сформулював належним чином обвинувачення ОСОБА_1 . у вчинені вказаного злочину, не конкретизував дату та час вчинення злочину, та не навів при цьому у вироку жодного доказу, на якому ґрунтується висновок суду про надання засудженим свого приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно.
За таких обставин колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_1 . немає складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а справа – закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діянні складу злочину. Крім того, в справі відсутні докази того, що інші особи вживали в Бродкевича саме заборонені препарати, та які саме.
Що стосується призначеного ОСОБА_1 . покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України то воно є справедливим, відповідає вимогам ст.65 КК України.
Суд врахував як ступінь тяжкості, так і особу винного, обставини, які пом’якшують покарання, інші обставини, в тому числі і ті, про які йдеться в апеляційній скарзі засудженого, а отже підстав для пом`якшення покарання останньому за вчинення вищанаведеного злочину колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 367 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію помічника прокурора м. Тернополя задовольнити повністю, а апеляцію засудженого – частково.
Вирок Підволочиського районного суду 17 грудня 2008 року відносно ОСОБА_1 в частині засудження його за ч.2 ст.317 КК України скасувати на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, і справу в цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_1 . засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий
Судді