Головуючий у 1 інстанції - Кузьменко І.О . категорія – ч.4 ст. 152 КК
Доповідач – Подковський О.А. справа № 11-160
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 липня 2009 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого –Коваленка Є.П.;
суддів - Подковського О.А., Лекан І.Є.;
з участю прокурора – Семенця О.А.;
засудженого – ОСОБА_1 .;
захисника – ОСОБА_2 .;
законного представника засудженого – ОСОБА_3 .;
представника потерпілої – ОСОБА_4 .;
представника служби в справах неповнолітніх Підволочиської РДА - Кульбаби М.І.,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Підволочиського району на вирок Підволочиського районного суду від 21 травня 2009 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше несудимий,
засуджений за ч.4 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 104 КК України ОСОБА_1 . звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_1 . покладено обов’язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Згідно вироку суду, 07 липня 2007 р. у вечірній час неповнолітній підсудний ОСОБА_1 . перебував на стадіоні села Хмелиськ Підволочиського району Тернопільської області. Там він та інші особи спілкувалися із потерпілою ОСОБА_5 ., ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла статевої зрілості, та з її подругами. Коли подруги пішли, ОСОБА_1 . та ОСОБА_6 ., ОСОБА_7 . разом із ОСОБА_5 . виїхали автомашиною ВАЗ, якою керував ОСОБА_6 . із села і біля 23.30год. зупинилися на узбіччі польової дороги. Усвідомлюючи, що ОСОБА_5 . є малолітньою особою, використовуючи відсутність у неї можливості чинити опір, та незважаючи на її незгоду вступати у статеві зносини, підсудний ОСОБА_1 . вступив із малолітньою потерпілою ОСОБА_5 . в статеві зносини проти її волі, тобто зґвалтував її.
У апеляційному поданні помічник прокурора, не оспорюючи кваліфікацію дій і доведеність вини засудженого ОСОБА_1 ., просить вирок скасувати внаслідок його м’якості, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_1 . ухилявся від явки в суд, намагаючись уникнути відповідальності за скоєне, в зв’язку з чим був оголошений в розшук. Судом безпідставно не враховано в якості обтяжуючої вину засудженого обставини те, що він мав намір ухилитися від слідства та суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати через м’якість призначеного покарання та у зв’язку з пропуском кваліфікуючої ознаки - використання безпорадного стану потерпілої, засудженого та його захисника, які вважають вирок законним та обґрунтованим, представника потерпілої та представника служби в справах неповнолітніх, які просять вирок суду залишити без змін, колегія судів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає із врахуванням наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 . у скоєні злочину , за який він засуджений обґрунтовані сукупністю належним чином оцінених доказів, суд вірно кваліфікував його дії за ч.4 ст. 152 КК України, що ніким в апеляції не оспорюються. При цьому колегія суддів враховує, що оскільки співучасникам злочину: ОСОБА_6 . та ОСОБА_7 ., які були засуджені 15 серпня 2008 року така кваліфікуюча ознака як використанні безпорадного стану потерпілої не інкримінована, суд не вправі був вміняти її ОСОБА_1 .
Покарання призначене ОСОБА_1 . відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, обтяжуючих та пом’якшуючих покарання обставин.
Враховуючи, що ОСОБА_1 . злочин вчинив вперше, в неповнолітньому віці, позитивно характеризується, визнав вину та розкаявся у скоєному, попросив вибачення у потерпілої, суд правильно дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Стаття 67 КК України містить вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання засудженого, серед яких така обставина, як намір скритися від слідства та суду – відсутня. А тому посилання помічника прокурора на той факт, що ОСОБА_1 . ухилявся від суду, як на обставину, що обтяжує його вину є безпідставним.
Окрім того, колегія суддів враховує позицію представника потерпілої, яка у запереченні на апеляційне подання просить залишити вирок суду без змін, оскільки потерпіла пробачила ОСОБА_1 . скоєне, а також те, що засуджений є наймолодшим серед співучасників злочину, яким призначене судом покарання із застосуванням ст. ст. 104, 75 КК України, що він виховувався без батьків, які знаходяться за межами України, і що зараз його взяла на виховання тітка, яка гарантувала апеляційній інстанції належний нагляд за його поведінкою.
Тому, апеляція старшого помічника прокурора Підволочиського району не підлягає до задоволення.
Разом з тим, керуючись ст. 104 КК України, визначаючи 3-х річний іспитовий строк ОСОБА_1 . суд першої інстанції припустився помилки. Відповідно до ч. 3 ст. 104 КК України іспитовий строк для неповнолітніх засуджених, що звільненні від відбування покарання з випробуванням установлюється тривалістю від 1-го до 2-х років.
За таких обставин колегія вважає, що вирок суду в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_1 . в порядку ст. 365 КПК України слід змінити, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію старшого помічника прокурора Підволочиського району залишити без задоволення.
В порядку ст. 365 КПК України вирок Підволочиського районного суду від 21 травня 2009 року стосовно ОСОБА_1 змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання із двохрічним іспитовим строком.
На підставі ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_1 періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді – 2-ва підписи
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Подковський О.А.