Єдиний унікальний номер 237/3545/16-ц Номер провадження 22-ц/775/435/2017

Головуючий в 1 інстанції Ліпчанський С.М.

Доповідач Осипчук О.В.

Категорія 59

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року м.Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Осипчук О.В.,

суддів: Гапонова А.В., Груіцької Л.О.,

за участю секретаря Чуряєва В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут цивільну справу за поданням головного державного виконавця Мар'їнського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року -

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Мар'їнського районного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року подання відділу Державної виконавчої служби Мар'їнського районного управління юстиції про заборону виїзду за кордон ОСОБА_1 задоволено.

Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянину України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_1. Зобов'язано ВДВС Мар'їнського РУЮ не пізніше наступного дня після надходження ухвали суду направити засвідчену ухвалу до Адміністрації державної прикордонної служби.

З вказаною ухвалою не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання про тимчасове обмеження його виїзду за межі України.

В обґрунтування доводів скарги посилається на те, що судом першої інстанції було не в повному обсязі досліджені всі обставини, що мають суттєве значення для справи. Суд не зважив на те, що держаним виконавцем взагалі не надано доказів ухилення його від виконання покладених на нього зобов'язань по сплаті аліментів. Невідомо з яких підстав судом в ухвалі був зроблений висновок щодо керівника юридичної особи, який можливо пересікає кордон України, оскільки він є фізичною особою, офіційно звільнений 01.07.2009 року та з того часу є безробітним. З 2012 року він проживає у м.Житомирі, про зміну місця проживання повідомити не мав змоги, оскільки за весь період проживання у м.Красногорівка жодного разу не отримував повідомлень з Мар'їнського районного відділу ВДВС та не знав про наявність виконавчого провадження. Будь-які документи виконавчого провадження він не отримував, у зв'язку з чим відсутні будь-які докази факту його ухилення від виконання рішення суду.

В апеляційному суді ОСОБА_1 підтримав доводи скарги у повному обсязі.

Представник Мар'їнського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в засідання апеляційного суду не з'явився, 22 лютого 2017 року на електронну адресу суду надійшло клопотання начальника відділу Стружко О.А. про розгляд справи без участі представника відділу (а.с.31-32).

Апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з направленням питання на новий розгляд до суду першої інстанції з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 14.08.2000 року Артемівським міським судом було видано виконавчий лист № 2-2178/2000 від 10.08.2000 року про стягнення з «ОСОБА_1» (текст російською мовою) на користь «ОСОБА_2» аліменти на утримання дочки ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі ? частини з усіх видів заробітку (а.с.3). Згідно копії постанови № 2421/9-08 від 30.10.2008 року державним виконавцем ВДВС Мар'їнського районного управління юстиції Дворніковим А.О. відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітньої дитини (а.с.4).

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції керувався п.5 частини 1, частину 4 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року № 3858-XII і виходив з того, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Між тим, погодитися з ухвалою суду неможливо, оскільки вона постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає правові засади організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні з метою захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів держави згідно з принципом верховенства права, закріпленим ст. 8 Конституції України.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановлений законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків цивільного характеру передбачено п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню відповідно до ст. 9 Конституції України та ст.ст. 2,8 ЦПК України.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції Закону України від 23.12.2015 р. № 901-VIII) встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань (п. 5).

Пунктом 18 частини 3 ст. 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» (в редакції Закону України від 17 травня 2016 року N 1368-VIII) передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до ст. 377-1 ЦПК питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Таким чином реалізація цих прав здійснюється шляхом звернення до суду в порядку статті 377-1 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, яке також визначає, що суб'єктом звернення є державний виконавець.

Перелік осіб, яких Закон України «Про державну виконавчу службу» визначає як державних виконавців, міститься у статті 4 вказаного Закону, положення якої слід враховувати при перевірці чи належний суб'єкт звернувся до суду з поданням.

Проте суд ці вимоги закону не врахував і розглянув подання головного державного виконавця Климович О.М., не перевіривши при цьому чи здійснює ця особа виконання за виконавчим документом щодо ОСОБА_1, оскільки з постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.10.2008 року вбачається, що зазначене виконання здійснював державний виконавець Дворніков А.О. ( а.с.4). Запити до різних установ з метою зясування наявності у боржника майна надсилав Климович О.М. (а.с.5) Відомостей щодо заміни державного виконавця після відкриття виконавчого провадження суду не надано.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 22.12.2015 р. № 2710/5), подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі невиконання боржником своїх зобов'язань повинно містити, зокрема, підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань (п. 12.1.1).

Така ознака, як ухилення боржника від виконання судового рішення є обов'язковою для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Згідно Листа Верховного Суду України від 01.02.2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» значення словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону N 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону N 606-XIV, позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне. Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання". Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 зазначеного вище Кодексу, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення частини 2 ст. 3771 ЦПК України подання державного виконавця судом першої інстанції розглянуто без участі державного виконавця. В матеріалах справи відомості щодо повідомлення державного виконавця про дату та час судового засідання відсутні. Проте у самому поданні державний виконавець зазначає клопотання про розгляд справи без його участі (а.с. 2). Суд першої інстанції не прийняв заходів щодо виклику державного виконавця у судове засідання, не витребував у нього додаткові документи, не з'ясував в чому конкретно полягає ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

Розгляд подання у відсутність державного виконавця сприяв неповному з'ясуванню судом обставин справи, оскільки саме державний виконавець зобов'язаний довести суду, надавши відповідні матеріали виконавчого провадження, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Апеляційним судом при встановленні особи, що з'явилася до суду, було встановлено, що прізвище боржника ОСОБА_1, а не «ОСОБА_1», як зазначено в поданні державного виконавця та в ухвалі суду першої інстанції.

В самому поданні не зазначено в чому саме полягає та чим підтверджується ухилення боржника від виконання зобов'язань за виконавчим листом Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2000 року, за який період та з яких причин у нього виникла заборгованість за аліментами в сумі 13 343,46 грн.

До подання було додано лише копію виконавчого листа, копію постанови про відкриття виконавчого провадження, в якому прізвища боржника та стягувача - замість «ОСОБА_1» та «ОСОБА_2» зазначені «ОСОБА_1» та «ОСОБА_2» відповідно, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

В матеріалах справи також є документи про те, що державний виконавець намагався виконати рішення суду за рахунок коштів боржника, для чого направлялись запити для з'ясування джерел існування ОСОБА_1 і наявності у нього будь якого майна (а.с.4-5).

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції неповно з'ясував обставини виконання рішення суду та передчасно дійшов висновку про задоволення подання державного виконавця.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції питання про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України вирішено без достатніх правових підстав та з порушенням норм процесуального права.

Також є обгрунтованим довід скарги про безпідставне зазначення суду в ухвалі про посилання державного виконавця в поданні на можливість перетину керівником боржника юридичної особи митного кордону, оскільки подання такого тексту не містить, а ОСОБА_1 є боржником - фізичною особою.

Крім того, згідно оскаржуваній ухвалі справа розглядалася суддею Ліпчанським С.М. при секретарі Бахтіяровій Н.В. (а.с.9), а довідка про відсутність фіксування судового засідання по даній цивільній справі технічними засобами підписана суддею Ліпчанським С.М. та секретарем Готовщиковою Т.О.(а.с.8).

Ухвала суду щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України може бути оскаржена в апеляційному порядку (пункт 24 - 1 частини першої статті 293 ЦПК України). Водночас стаття 324 ЦПК України містить норму, яка визначає перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені у касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку. Оскарження ухвал апеляційного суду щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у цій статті, яка є спеціальною нормою процесуального права, що регламентує право касаційного оскарження судових рішень у касаційному порядку, не передбачено. Тому дана ухвала касаційному оскарженню не підлягає. Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 23 вересня 2015 року у справі N 6-716цс15.

Відповідно до пункту 3 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Керуючись ст. 307, ст. 312, ст. 315 ЦПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 21 вересня 2016 року про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України скасувати, передати питання на новий розгляд до Мар'їнського районного суду Донецької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: О.В. Осипчук

Судді: А.В. Гапонов

Л.О. Груіцька