У К Р А Ї Н А
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ ===================================================== Справа №11-766- 2009 року Головуючий у 1-й інстанції Гвоздик А.Є. Категорія ч.1 ст.1368 КК - С.Т. Доповідач Кисіль А.М.
У Х В А Л А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2009 року жовтня місяця 7 дня. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області у складі :
головуючої - судді: Копитько Л.І.
суддів - Кисіля А.М.,Денисенко Л.М.
секретаря- Влох М.В.
за участю прокурора -. Дупака М.Г.
засудженого - ОСОБА_1 захисника - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Диканського району Полтавської області та засудженого ОСОБА_1 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 5 серпня 2009 року.
Цим вироком :
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ковильне Роздольницького району АР Крим, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , ранiше не судимого, -
визнано винним та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 366 КК України один рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки ;
- за ч.1 ст. 368 КК України на два роки позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком два роки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне карання - 2 роки позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування вказаного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не ВЧИНИТЬ нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, а саме згідно ст. 76 КК України його зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально -виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання, роботи, або навчання та періодично з'являтися до них для реєстрації.
Згідно із вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він у травні 2009 року, працюючи директором ПТУ-51, що знаходиться у с. Писаревщина Диканського району Полтавської області, і будучи службовою особою дав вказівку своєму секретарю виготовити довiдку N 18 вiд 29 червня 2005 року на iм'я ОСОБА_3, що останнiй нiби-то навчався у їхньому навчальному закладі у групі трактористів-машиністів сільськогосподарського виробництва протягом із 1 вересня 2004 року по 30 червня 2005 року, а потім її підписав та поставив мокру печатку вказаного навчального закладу.
Після чого, 21 травня 2009 року він дав знову вказівку тому ж секретарю віднайти чисті бланки документів для оформлення проходження вказаним вище громадянином навчання у ПТУ-51 за відповідною програмою, що було нею зроблено, а потім він поставив на кожному із них гербову печатку ПТУ-51 та видав їх ОСОБА_3
Крім цього, за вказані незаконні дії, ОСОБА_1, у цей період одержав від ОСОБА_3 хабар у вигляді грошових коштів у розмірі 100 доларів США однією купюрою під номером НОМЕР_1, які останній за вказівкою ОСОБА_1 поклав у відкриту ним номенклатурну папку З написом «Дело», що знаходилась у приміщенні бухгалтерії адміністративного будинку ПТУ-51, яку і було у нього вилучено працівниками міліції.
На вирок суду прокурор Диканського району подав апеляцію, де не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини, вказує, що не згідний із вироком суду внаслідок неправильного застосування ст.75 КК України, невірним призначенням додаткового покарання, яке у цілому не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує також, що суд незаконно звільнив особу від відбування додаткового покарання, яке повинно згідно ст. 77 КК України виконуватися самостійно. Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким відмінити ст. 75 КК України.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що його вина у отриманні хабара та видачі фіктивних документів не доведена, визнавальні показання у ході досудового слідства давав під примусом оперативних працівників міліції та працівників прокуратури Диканського району Полтавської області, його заяву про незаконність таких дій, вимагання слідчим хабара по справі з метою закриття справи щодо нього, яке він записав на технічний носій, належним чином не були перевірені і не дана їм правова оцінка.
Просить скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити за відсутності ознак складу злочину у його діях.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника- адвоката ОСОБА_2 про скасування вироку суду та закриття провадження за відсутності ознак складу злочину, міркування прокурора про безпідставність апеляції засудженого та постановлення нового вироку за вище вказаних підстав, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи викладені в апеляціях учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що всі вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на додаткове досудове слідство з таких мотивів.
Відповідно до ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Відповідно до ст 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті , що виправдовують обвинуваченого, що не було здійснено.
В апеляційному суді, та в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_1 свою вину у видачі фіктивних документів та отриманні за це хабара від громадянина ОСОБА_3 у вигляді 100 доларів США не визнав, при цьому стверджував, що змушений був себе оговорити під час досудового слідства під незаконним примусом працівників міліції та працівників прокуратури Диканського району Полтавської області. Предмет взятки ним не був прийнятий, свідчення ОСОБА_4 про те, що той за вказівкою його поклав долари США у папку, де вони і були вилучені є суперечливими, і ОСОБА_3 з метою його притягнення до відповідальності міг самостійно залишити вказані кошти у місці їх виявлення, так як мав вільний доступ до вказаного приміщення. Про факт вимагання від нього коштів слідчим у ході досудового слідства, було ним зафіксовано на технічний носій і направлений до органів СБУ для перевірки, але його заява прокуратурою про такі дії залишилася не перевірена і не дана правова оцінка таким діям певних осіб.
Посилання в апеляції та у суді ОСОБА_1 на те, що досудове слідство у справі проведено неповно і необ'єктивно, а висновки суду про його винність у вчиненні ним злочинів передбачених ч.1 ст.366 і ч.1ст.368 КК України не відповідають фактичним обставинам по справі, не позбавлені підстав .
Так, об'єктивна сторона злочину ч.1 ст.368ч КК України щодо отримання хабара характеризується і обов'язковою ознакою та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмету хабара. Із даних по справі неможливо зробити висновок про прийняття такого хабара вказаною особою. Свідчення ОСОБА_1 про неприйняття 100 доларів США не спростовано матеріалами кримінальної справи.
Із матеріалів справи вбачається, що ні прокурор , ні місцевий суд не прийняв належних заходів до перевірки доводів засудженого про незаконність дій щодо нього з боку працівників міліції і прокуратури, його технічні записи про вимагання у нього коштів слідчим та подальшого, у такому випадку закриття провадження по справі, залишилися не перевіреними.
Твердження ОСОБА_1 про те, що він не прийняв хабар - 100 доларів США, які були вилучені у іншому приміщенні працівниками міліції, також, залишилося поза увагою органів слідства.
Так, показання свідка ОСОБА_3, про те, що той не навчаючись у вказаному училищі незаконно отримав довідку про закінчення вказаного навчального закладу та посвідчення спеціаліста комбайнера і тракториста від ОСОБА_1 за 100 доларів США, є суперечливими .Видана довідка дійсно не відповідає фактичним даним, так як ОСОБА_3 не навчався в училищі і не мав права на отримання посвідчення тракториста -комбайнера, але ж він і не отримав належного посвідчення, яке було б оформлене, - у ньому відсутній підпис директора училища.
Залишилося не з'ясованим по справі питання для яких саме цілей потрібне було таке посвідчення ОСОБА_3, і необхідність у видачі такої довідки та місця її пред'явлення.
У ході досудового слідства слід усунути вказані недоліки та прийняти обґрунтоване та законне рішення у відповідності до чинного кримінально-процесуального законодавства.
Крім цього, місцевий суд призначаючи засудженому остаточне додаткове покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не дотримався роз'яснення, даному у Пленумі Верховного Суду України у п. 21 постанови від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно з яким однакові за видом і розміром покарання (основні чи додаткові) поглиненню не підлягають. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен був-би зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Місцевий суд у разі призначення такого розміру додаткового покарання мав застосувати щодо засудженого принцип складання покарань - часткового або повного, що не було зроблено.
При звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання, зокрема, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Додаткові покарання виконуються реально, про що слід було б суду зазначити у резолютивній частині вироку, що не було зроблено
За таких мотивів апеляції учасників судового розгляду підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направлення справи прокурору для організації додаткового розслідування.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів -
у х в а л и л а :
апеляційне подання прокурора Диканського району Полтавської області та апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, а вирок Диканського районного суду Полтавської області від 5 серпня 2009 року щодо нього - скасувати, а справу направити прокурору Полтавської області для організації проведення додаткового досудового розслідування.
С У Д Д І
Копитько Л.І. Денисенко Л.М. Кисіль А.М.