КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2017 р. Справа№ 927/81/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

за участю представників сторін:

- відповідача (апелянта): Ширай К.В. - за довіреністю № 28/67/2 від 12.12.2016;

Тарарак О.В. - за довіреністю № 28/4245 від 31.08.2016;

- позивача: Левицький Ю.Г. - за довіреністю вих. № 17 від 11.01.2017;

Петренко С.В. - за довіреністю вих. № 18 від 11.01.2017,

- третьої особи : не з'явились;

- третьої особи-1: не з'явились;

- третьої особи-2: не з'явились;

- третьої особи-3: не з'явились;

- третьої особи-4: не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" на рішення господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 у справі № 927/81/16 (суддя Лавриненко Л.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком", м. Харків

до публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго", м. Чернігів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1. товариство з обмеженою відповідальністю "Пласт-Бокс Україна", м. Чернігів

2. товариство з обмеженою відповідальністю "Малтюроп Юкрейн", м. Київ,

3. товариство з обмеженою відповідальністю "Аметист", м. Чернігів

4. державне підприємство "Енергоринок" м. Київ

про стягнення заподіяної шкоди у розмірі 528 182,30 грн. та зобов'язання вчинити певні дії

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком» (надалі-ТОВ «ТЕК «Елком» звернулось із позовною заявою до господарського суду Чернігівської області до публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» (надалі- ПАТ «Чернігівобленерго»/ відповідач/ апелянт) за участю у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Пласт-Бокс Україна» (надалі- ТОВ «Пласт-Бокс Україна»/ третя особа-1), товариства з обмеженою відповідальністю «Малтюроп ЮКРЕЙН» (надалі- ТОВ «Малтюроп ЮКРЕЙН»/ третя особа-2), товариства з обмеженою відповідальністю «Аметист» ( надалі- ТОВ «Аметист»/ третя особа-3), державного підприємства «Енергоринок» (надалі- ДП «Енергоринок»/ третя особа-4) та за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ( надалі- третя особа на стороні позивача) в якій просило суд (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 10.10.2016 т. 4, а.с. 139-141):

1. стягнути з відповідача на користь позивача шкоду в розмірі 528 182,30 грн.;

2. зобов'язати відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ «ТЕК «Елком».

Позовні вимоги позивача мотивовані неправомірними діями відповідача щодо неприйняття та непогодження останнім повідомлень позивача на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України (надалі - ОРЕ) відповідно до умов п. 3.2.2 додаткової угоди від 18.11.2013 до договору № 921 від 20.10.2009, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 року включно споживачам: ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Аметист" та відповідно не здійснення позивачем постачання заявленого обсягу електричної енергії зазначеним споживачам у серпні-листопаді 2015 року, включно, чим завдано збитків позивачу у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 264 091,15 грн., що підтверджується розрахунковими таблицями, складеними на основі обсягів споживання електроенергії споживачами: ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн" та ТОВ "Аметист".

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 у справі № 927/81/16 (суддя Лавриненко Л.М.) позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з публічного акціонерного товариства "Чернігівобенерго" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком" 365 944,40 грн. шкоди та 5 489,17 грн. судового збору; у решті позову відмовлено (т. 5, а.с 38-56).

Задовольняючи частково позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач, як особа, яка займає монопольне становище, внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції своїми діями завдало позивачу збитків (шкоди) у вигляді неотриманого доходу у розмірі 182 972,00 грн., з огляду на наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення щодо зазначеної суми, тому з відповідача підлягає до стягнення подвійний розмір завданої шкоди у розмірі 365 944,40 грн.; недоведеністю вимог в частині стягнення неотриманого доходу у розмірі 81 118,95 грн.; відсутністю порушеного права в частині вимог про зобов'язання відповідача належного виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009.

При цьому суд першої інстанції керувався приписами ст.ст. 11, 16, 526, 626, 629 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20, 22, 193, 216-218, 224-225, 275 Господарського кодексу України, ст.ст. 13, 50, 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст.ст. 1, 1-4, 33, 34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду Чернігівської області, публічне акціонерне товариство "Чернігівобленерго" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, зокрема, ст.ст. 22, 623, Цивільного кодексу України та ст. 224, 225 Господарського кодексу України; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи. Крім цього, апелянт зазначає, що належними доказами неприйняття ним кореспонденції згідно вимог п. 114 Правил надання послуг поштового зв'язку є поштові відправлення з відміткою про відмову у отриманні від ТОВ "ТЕК "Елком" кореспонденції на яких міститься підпис уповноваженої ПАТ "Чернігівобленерго" особи та печатка товариства, які у даному випадку відсутні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" на рішення господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 у справі № 927/81/16 прийнято до провадження та призначено її розгляд на 12.01.2017.

30.12.2016 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду позивачем було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просило рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

12.01.2017 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду публічним акціонерним товариством «Чернігівобленерго» були подані письмові пояснення у справі № 927/81/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2017 розгляд апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" на рішення господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 у справі № 927/81/16 відкладено на 02.02.2017 у зв'язку з нез'явленням в судове засідання представників третіх осіб.

В судовому засіданні 02.02.2017 представник відповідача (апелянта) звернувся з клопотанням про продовження строку розгляду скарги у відповідності до ст. ст. 69, 102 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2017 задоволено подане представником відповідача (апелянта) клопотання про продовження строку розгляду справи та, відповідно, відкладено розгляд справи на 09.02.2017.

09.02.2017 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду публічним акціонерним товариством «Чернігівобленерго» були подані письмові пояснення у справі № 927/81/16.

Представники відповідача (апелянта) в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених а апеляційній скарзі підстав та просили задовольнити її повністю.

Представники позивача заперечили в судовому засіданні суду вимоги апеляційної скарги, з викладених у відзиві підстав та просили відмовити в її задоволенні.

Представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача) не з'явився, про поважні припини неявки суд не повідомив.

Представники третіх осіб 1-4, а саме: товариства з обмеженою відповідальністю "Пласт-Бокс Україна", товариства з обмеженою відповідальністю "Малтюроп Юкрейн", товариства з обмеженою відповідальністю "Аметист" та державного підприємства "Енергоринок" в судове засідання не з'явились, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання з розгляду апеляційної скарги та те, що неявка зазначених вище представників третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 03.08.2009 на підставі ліцензії № 469929 від 02.07.2009 на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом позивача, між державним підприємством "Енергоринок" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком" укладено договір № 5638/01 (надалі - договір №5638/01).

Відповідно до п. 1.1 договору ДП "Енергоринок" зобов'язується продавати, а постачальник (ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком") зобов'язується купувати електричну енергію відповідно до умов цього договору .

Згідно з п. 2.4., 2.4.1.-2.4.3. договору № 5638/01, ДП "Енергоринок" продає електричну енергію постачальнику на межі балансової належності електричних мереж в точках поставки електричної енергії відповідних споживачів згідно з обсягом погодинного споживання з урахуванням нормативних технологічних витрат електричної енергії на її транспортування місцевими (локальними) електричними мережами (далі - нормативні технологічні витрати електроенергії) на підставі показів розрахункових приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії (за виключенням умов, передбачених п.3.2. цього договору) для подальшого продажу її споживачам за умови: укладання договорів купівлі-продажу електричної енергії зі споживачами; укладання договору з відповідною електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності якої знаходяться споживачі постачальника (далі - ЕК), на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами; надання до ДП "Енергоринок" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України (далі - повідомлення), відповідно до п. 3.7. та 3.8. цього договору № 5638/01.

Пунктом 3.7. договору № 5638/01 сторони визначили, що постачальник до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому, забезпечує передачу через електропередавальну організацію до ДП "Енергоринок" електронною поштою реєстру, до якого включено погоджене електропередавальною організацією повідомлення на розрахунковий місяць.

Відповідно до п. 4.3. договору № 5638/01, розмір оплати за заявлений обсяг електричної енергії розраховується як сума орієнтовної вартості електричної енергії та розміру податку на додану вартість (ПДВ), що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України.

Договір вступає в силу 01.09.2009 та діє до 31.12.2009. Договір може бути розірвано в разі письмового повідомлення про це однією стороною договору іншої сторони за місяць до дати розірвання цього договору. В цьому випадку дія договору в частині поставки електричної енергії припиняється, а в частині розрахунків дія договору припиняється після повного виконання сторонами своїх зобов'язань ( п. 8.5. договору № 5638/01).

В подальшому між сторонами, 12.06.2015 укладено додаткову угодою № 11371/01 до договору від 03.08.2009 № 5638/01 ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком", що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом від 25.06.2012 № 0336330 та ДП "Енергоринок" щодо продовження терміну дії договору № 5638/01 від 03.08.2009 до 31.12.2015.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання п. 2.4.2. договору № 5638/01 від 03.08.2009 між ПАТ "Чернігівобленерго" та ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" 20.10.2009 укладено договір № 921 ( надалі- договір № 921) про передачу електричної енергії мережами ПАТ "Чернігівобленерго".

Також, 18.11.2013 додатковою угодою про внесення змін та доповнень до договору № 921 про передачу електричної енергії мережами відповідача від 20.10.2009, сторони погодили викласти договір «Про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» в новій редакції.

Відповідно п. 1.1. нової редакції договору № 921, відповідач зобов'язується передавати електричну енергію куповану постачальником за нерегульованим тарифом (позивачем, надалі ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії (надалі - ОРЕ), місцевими (локальними) електромережами для потреб ПАТ "Млибор", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат", ТОВ "Аметист", ТОВ "Паперянський кар'єр скляних пісків", ТОВ "НовоФіл" (далі - споживачі) та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату за отримані послуги з передачі електроенергії та інформаційні послуги, відповідно до умов цього договору.

Передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами здійснюється відповідачем на підставі ліцензії серії АГ № 500367; постачання електричної енергії за регульованим тарифом здійснюється відповідачем на підставі ліцензії серії АГ № 500368, виданих Національною комісією регулювання електроенергетики України на підставі рішення про видачу ліцензії від 05.05.2011 № 778.

Копії вказаних ліцензій додані до матеріалів справи.

У пункті 2.11. нової редакції договору № 921 сторони дійшли згоди, що та термін дії цього договору призупиняється дія договорів про постачання електроенергії:

- № 23 від 25.01.2011, укладеного між ПАТ "Млибор" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські МEM);

- № 3245 від 25.06.2007, укладеного між TOB "Пласт-Бокс Україна" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські МЕМ);

- № 3036 від 05.01.2007, укладеного між TOB "Пласт-Бокс Україна" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівський РЕМ);

- № 2188 від 19.11.2008 укладеного між TOB "Малтюроп Юкрейн" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські MEM);

- № 57 від 14.02.2008, укладеного між ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські МЕМ), крім об'єкту "Гуртожиток";

- № 1454 від 07.07.2008 укладеного між TOB "Аметист" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські MEM);

- № 681 від 25.02.2007, укладеного між TOB "Папернянський кар'єр скляних пісків" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Ріпкинський РЕМ);

- № 2979 від 27.08.2008, укладеного між TOB "НовоФіл" та ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські MEM).

Відповідно до п. 3.2.2. нової редакції договору № 921 позивачем, щомісячно, за 6 робочих днів до 19-го числа місяця, що передує розрахунковому (або в терміни згідно вимог ДП "Енергоринок"), надавати до товариства: - повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на наступний місяць із зазначенням замовлених обсягів; -додаток до цього повідомлення з розбивкою обсягу споживання споживачем за класами напруги і врахуванням обсягу нормативних технологічних витрат електричної енергії на відповідному класі напруги, що розраховуються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затверджених HKPE для Товариства; -погодинний обсяг купівлі електроенергії ПНТ за середній робочий день на наступний місяць. ПНТ на місяць погоджує з Товариством тільки одне Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ.У разі виникнення помилок в оформленому повідомленні, його переоформлення не вважається новим повідомленням.

Відповідно до п. 8.6., 8.7. нової редакції договору № 921, передача електроенергії для потреб споживача ПНТ здійснюється товариством за умови повної оплати вартості наданих інформаційних послуг, послуг з передачі електричної енергії у терміни передбачені п.п.6.9-6.11 договору та отримання товариством у терміни, встановлені п. 3.2.2 договору (або згідно вимог ДП "Енергоринок"), повідомлення на поставку електроенергії на наступний місяць.

В разі недотримання ПНТ вимог п. 8.6 нової редакції договору № 921, з 01 числа наступного календарного місяця, автоматично вступають в силу договори про постачання електроенергії, які укладені Товариством відповідно з ПАТ "Млибор", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат", ТОВ "Аметист", ТОВ "Папернянський кар'єр скляних пісків", ТОВ "НовоФіл".

Як зазначає позивач, на виконання п. 3.2.2 в редакції договору № 921 від 18.11.2013, ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" направило відповідачу повідомлення № 080815 від 06.07.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2400606кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.08.2015 по 31.08.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 510864 кВт., ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 1080345 кВт., ТОВ "Аметист" - 569320 кВт. та ТОВ "Папернянский кар'єр скляних пісків" - 240077 кВт.

13.07.2015 Чернігівська дирекція УДППЗ "Укрпошта" повідомила листом №8/Т-520 позивача, що лист на адресу відповідачам доставлявся 08.07.2015 та 10.07.2015, але не був вручений, оскільки уповноважена особа на одержання пошти даної організації ОСОБА_6 в усній формі відмовилась від одержання даного листа. Повідомлення про надходження листа залишено адресату 08.07.2015 та повторно 10.07.2015. Повідомлення № 080815 повернуто 09.08.2015 ТОВ "ТЕК "Елком" за закінченням терміну зберігання листа.

10.07.2015 представник ТОВ "ТЕК "Елком" в присутності свідків, намагався особисто вручити повідомлення № 080815 з додатками, але не був допущений до приміщення канцелярії відповідача, що підтверджується актами про не допуск та про відмову у прийнятті документів від 10.07.2015.

Відповідно до умов п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015 позивач зобов'язаний був надати не пізніше 10.07.2015, оскільки 19.07.2015 є вихідним днем (неділею) і днем закінчення строку, відповідно до ч.5 ст.254 Цивільного кодексу України, є перший за ним робочий день.

Відтак, позивачем своєчасно, у відповідності до умов договору, направлено повідомлення № 080815 на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015 року.

Відповідно до ч.2 ст. 255 Цивільного кодексу України, письмові заяви та повідомлення, здані в установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

07.08.2015 позивач рекомендованим листом з описом направив поштою відповідачу повідомлення № 080915 від 03.08.2015 щодо купівлі на ОРЕ 136 4838 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.09.2015 по 30.09.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 524 570 кВт., ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 840 268 кВт.

Як вбачається з матеріалів справи, листом №8/Е-577 Чернігівська дирекція УДППЗ "Укрпошта" від 11.08.2015 повідомила ТОВ "ТЕК "Елком", що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.08.2015 та був не вручений у зв'язку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Під час повторної доставки 10.08.2015 вручити лист також на вдалося можливим у зв'язку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.08.2015 та 10.08.2015.

Як визначено у п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на вересень 2015 ТОВ "ТЕК "Елком" зобов'язаний був надати не пізніше 10.08.2015, що й було виконано останнім.

07.09.2015 позивач рекомендованим листом з описом направив поштою ПАТ «Чернігівобенерго» повідомлення № 081015 від 02.09.2015 щодо купівлі на ОРЕ 1377816 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.10.2015 по 31.10.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 519 336 кВт., ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 858480 кВт.

Листом № 8/Е-620 від 10.09.2015 Чернігівська дирекція УДППЗ "Укрпошта" повідомила ТОВ "ТЕК "Елком", що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.09.2015 та був не вручений у зв'язку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.09.2015 та повторно 10.09.2015.

Згідно з умовами п.3.2.2. договору повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на жовтень 2015 ТОВ "ТЕК "Елком" зобов'язаний був надати не пізніше 10.09.2015, що й було виконано останнім.

Як зазначає позивач, що листом від 05.10.2015 № 319 ТОВ "ТЕК "Елком" просило відповідача узгодити та підписати повідомлення № 081115 від 02.10.2015 щодо купівлі на ОРЕ 491538 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.11.2015 по 30.11.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії для ТОВ "Пласт-Бокс Україна" в розмірі 491538 кВт.

07.10.2015 вказаний лист з додатками представник ТОВ "ТЕК "Елком" намагався вручити у відділ канцелярії відповідача, але йому було відмовлено у його прийнятті, про що в присутності свідків складено акт про відмову у прийнятті документів, акт про не допуск та акт прийому-передачі документів без реєстрації у журналі вхідної кореспонденції.

09.10.2015 ТОВ „ТЕК „Елком" направило лист від 05.10.2015 №319 відповідачу за допомогою відділу Держфельдслужби України у місті Чернігові, що підтверджується реєстром №1 від 09.10.2015, однак відповідач відмовився від одержання пакета, про що свідчить позначка на зворотній частині конверту відправлення.

Відповідно п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на листопад 2015 ТОВ "ТЕК "Елком" зобов'язаний був надати не пізніше 08.10.2015, що й було виконано останнім.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 у справі № 927/20/16 за позовом публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" до Чернігівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕК "Елком" про визнання недійсним та скасування рішення, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016, було встановлено, що ТОВ "ТЕК "Елком" належним чином виконало свої зобов'язання щодо своєчасного надання ПАТ "Чернігівобленерго" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 та зволікання ПАТ "Чернігівобленерго" щодо отримання від заявника (Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕК "Елком") повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 року. Повідомлення отримані відповідачем після закінчення встановленого сторонами у договорі строку з вини самого ПАТ "Чернігівобленерго", яке відповідно до ч.1 та 2 ст.193 Господарського кодексу України повинно було виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; та вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно з п.12 Порядку ПАТ "Чернігівобленерго" зобов'язано було забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок.

Вказаний юридичний факт в силу вимог ч.2 ст.35 Господарського процесуального кодексу України не підлягає доведенню та підтверджує противоправну поведінку та наявність вини відповідача у зволіканні в отриманні повідомлень позивача про купівлю ПНТ електроенергії на ОРЕ в серпні-листопаді 2015 року.

Як вже зазначалось вище, на виконання п. 3.2.2 в додаткової угоди, товариством з обмеженою відповідальністю «Торгово енергетична компанія «Елком» направлялись відповідачу повідомлення № 080815 від 06.07.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 400 606 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.08.2015 по 31.08.2015; повідомлення № 080915 від 03.08.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 1 364 838 кВт, термін поставки електричної енергії з 01.09.2015 по 30.09.2015; повідомлення № 081015 від 02.09.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 1 377 816 кВт, термін поставки електричної енергії з 01.10.2015 по 31.10.2015; повідомлення №081115 від 02.10.2015 щодо купівлі на ОРЕ 491 538 кВт, термін поставки електричної енергії з 01.11.2015 по 30.11.2015.

У зв'язку з неправомірними діями відповідача щодо неприйняття та непогодження останнім (відповідачем) вищезазначених повідомлень позивача на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 споживачам: ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Аметист" та відповідно не здійснення позивачем постачання заявленого обсягу електричної енергії зазначеним споживачам у серпні-листопаді 2015, чим завдано збитків позивачу у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 264 091,15 грн., ТОВ «ТЕК«Елком» звернулось з даним позовом.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, зокрема, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі. Основною формою компенсації заподіяної шкоди потерпілій особі є відшкодування збитків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується ( ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України).

В силу ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом; кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Статтею 526 Цивільного кодексу України унормовано, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У ст. 22 Цивільного кодексу визначено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст. 224 Господарського кодексу України).

Відтак, в силу ст. 216, 217, 218 Господарського кодексу України та ст. 611, 623 Цивільного кодексу України, підставою цивільно-правової відповідальності є вчинення цивільного правопорушення. Тому особа може нести відповідальність у вигляді стягнення збитків за наявності сукупності умов, які утворюють склад цивільного правопорушення: протиправність поведінки, наявність збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При обчисленні розміру упущеної вигоди має значення достовірність (реальність) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов'язок щодо доведення розміру тих доходів, яких особа отримала б у випадку не посягання на її право, - покладається на потерпілого. Тобто, такі доходи (вигода) не повинні бути абстрактними, а дійсно мали були б отримані у випадку належного виконання боржником своїх зобов'язань.

Неодержаний прибуток (не отриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Позивачем до матеріалів справи доданий розрахунок суми неодержаного прибутку товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком" за серпень-грудень 2015 року від споживачів ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Аметист" .

Розмір неодержаного прибутку позивачем визначено за серпень-листопад 2015 року в сумі 264 091,15 грн., шляхом різниці між очікуваним доходом згідно з укладеними договорами із споживачами та собівартістю товару по відповідному підприємству та відповідному місяцю.

Так, за серпень 2015 року позивачем визначено неодержаний прибуток в розмірі 80 339,61 грн. з яких

- ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 14 685,90 грн.;

- ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 38 560,68 грн.;

- ТОВ "Аметист" - 27093,03 грн.

За вересень 2015 року позивачем визначено неодержаний прибуток в розмірі 141 947,49 грн., з яких

- ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 20 065,88 грн;

- ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 79 430,57 грн;

- ТОВ "Аметист" - 42451,04 грн.

За жовтень 2015 року позивачем визначено неодержаний прибуток в розмірі - 49 897,02 грн. з яких

- ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - 16 477,50 грн.;

- ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 1 435,66 грн.;

- ТОВ "Аметист" - 31983,86 грн.

Також, за листопад 2015 року - -8 092,97 грн. з яких:

- ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - -14 777,02 грн.;

- ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - 25 143,57 грн.;

- ТОВ "Аметист" - -18 459,52 грн.

Як вказує позивач, розрахунок суми неодержаного прибутку ним було здійснено з урахуванням обсягів погодинного споживання електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Аметист" за серпень-листопад 2015; тарифної сітки встановленої ДП "Енергоринок", постанов НКРЕКП від 28.07.2015 № 2089, від 27.08.2015 № 2214, від 25.09.2015 № 2478, від 28.10.2015 № 2654 щодо встановлення на серпень-листопад 2015 роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживачів на території України; постанов НКРЕКП від 30.07.2015 № 2101, від 28.08.2015 № 2232, від 28.09.2015 № 2480, від 29.10.2015 № 2686 Про затвердження на серпень-листопад 2015 року вирівнювальних націнок (знижок) з розрахунку на 1 МВт.год відпущеної з ОРЕ електроенергії на території здійснення ліцензованої діяльності постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, даних Автоматизованої системи обліку електроенергії про фактичні обсяги споживання електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Аметист" у ПАТ "Чернігівобленерго"; акцизного податку та ціни електричної енергії позивача до споживачів (п.3 додаткової угоди № 32 від 30.01.2015 до договору № АЕ071022; № 10/3 до договору № АЕ071101 від 30.01.2015; № 22 до договору № АЕ 180811 від 30.01.2015; № 23 до договору № АЕ040811 від 30.04.2015).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом між позивачем та третіми особами 1-4 були укладені наступні договори про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом:

- 01.10.2009 між ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" та ТОВ "Пласт-Бокс Україна" було укладено договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № 1022 строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 28 від 30.09.2014;

- 01.11.2009 між ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" та ТОВ "Малтюроп Юкрейн" договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ071101, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою №10 від 30.09.2014;

- 18.08.2011 між ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" та ТОВ "Аметист" договір про купівлю-продаж електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ18081, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 18 від 30.09.2014.

Доказів розірвання таких договорів в судовому порядку судам не було надано.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок суми неодержаного прибутку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком" безпідставно включено в розрахунок суми неодержаного прибутку від постачання електроенергії споживачам: за вересень, жовтень, листопад 2015 року ТОВ "Аметист" та ТОВ "Малтюроп Юкрейн", оскільки вказані споживачі не були включені позивачем в додаток до повідомлень відповідачу на заявлений обсяг купівлі електричної енергії відповідно у вересні 2015 року, жовтні 2015 року, листопаді 2015 року.

Як вбачається з додатків до повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ, які направлялись позивачем відповідачу, в повідомленнях № 080915 від 03.08.2015 та № 081015 від 02.09.2015 включено ТОВ "Пласт-Бокс Україна" та ТОВ "Малтюроп Юкрейн".

В повідомленні № 081115 від 02.10.2015 та № 081215 від 02.11.2015 включено ТОВ "Пласт-Бокс Україна".

ТОВ "Аметист" лише було включено в повідомленні № 080815 від 06.07.2015.

Як передбачено підпунктом 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями, передбачено право споживача на вибір постачальника електроенергії.

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 04.08.2015 між ТОВ "Глобал Енерджі" та ТОВ "Аметист" було укладено договір купівлі-продажу електричної енергії № 96, відповідно до умов якого ТОВ "Глобал Енерджі" здійснює поставку електричної енергії ТОВ "Аметист" з 01.09.2015. Актами прийому-передачі електричної енергії на ОРЕ від 30.09.2015 та від 30.11.2015 з додатками до них підтверджується факт передачі ТОВ "Глобал Енерджі" електричної енергії для ТОВ "Аметист".

В свою чергу, 12.10.2015 між ТОВ "Глобал Енерджі" та ТОВ "Малтюроп Юкрейн" було укладено договір №100/са49сн15, відповідно до умов якого ТОВ "Глобал Енерджі" здійснює поставку електричної енергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" з 01.11.2015. Актом прийому-передачі електричної енергії на ОРЕ від 30.11.2015 з додатками до них підтверджується факт передачі ТОВ "Глобал Енерджі" електричної енергії для ТОВ "Малтюроп Юкрейн".

Споживачами ТОВ "Аметист" з вересня 2015 року та ТОВ "Малтюроп Юкрейн" з листопада 2015 року було змінено постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом, що є правом споживачів відповідно до підпункту 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, а тому колегія погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції про безпідставність включення позивачем до розрахунку очікуваного прибутку доходів, які б ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" отримала у вересні-листопаді 2015 від постачання електроенергії ТОВ "Аметист" та можливого прибутку від постачання електроенергії в листопаді 2015 ТОВ "Малтюроп Юкрейн".

Місцевим господарським судом встановлено, що ТОВ «ТЕК «Елком» вживались заходи щодо зменшення суми збитків, а саме: позивачем щомісячно направлялись скарги до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, до Ради Оптового ринку електроенергії, Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на ОРЕ стосовно недопуску працівника ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" до приміщення ПАТ "Чернігівобленерго" та не прийняття до узгодження Повідомлень, про сплив строків повернення повідомлень, копії яких надано до матеріалів справи (а.с.47-78 т.1, а.с. 13-117 т.4).

Так, комісією з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на Оптовому ринку електричної енергії України були прийняті рішення про встановлення для позивача та відповідача нового терміну оформлення та надання до ДП "Енергоринок" належним чином оформлених документів, необхідних для здійснення поставки електроенергії у серпні 2015 до 12-00 27.07.2015 року (протокол № 8 від 21.07.2015), у вересні 2015 року до 12-00 27.08.2015 року (протокол № 9 від 21.08.2015), у жовтні 2015 року до 12-00 25.09. 2015 року (протокол № 10 від 21.09.2015), та рекомендовано оптовому постачальнику електричної енергії прийняти повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" без відповідного погодження ЕК ПАТ "Чернігівобленерго".

Однак, відповідачем не були виконані вимоги Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на Оптовому ринку електричної енергії України.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2015 листом № 03/32-8632 ДП "Енергоринок" повідомило позивача та відповідача, що пропозиція про надання повідомлення без узгодження з боку ПАТ "Чернігівобленерго", є неприйнятною так як не відповідає п.3.8 двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП "Енергоринок" та ТОВ "ТЕК "Елком" (а.с. 56 т.1).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач своїми неправомірними діями щодо не прийому та непогодження повідомлень позивача № 080815 від 06.07.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 400 606 кВт. Електроенергії, повідомлення № 080915 від 03.08.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 1 364 838 кВт, повідомлення № 081015 від 02.09.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2 1 377 816 кВт; повідомлення №081115 від 02.10.2015 щодо купівлі на ОРЕ 491 538 кВт на ОРЕ призвів до недопущення позивача до ринку постачання електричної енергії Чернігівської області, неможливості здійснення постачання електроенергії позивачем на території ліцензійної діяльності ПАТ "Чернігівобленерго" у серпні-листопаді 2015 року відповідно до укладених договорів із споживачами, що в результаті призвело до неотримання позивачем прибутку в сумі 182 972,20 грн.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується склад цивільного правопорушення, розмір неотриманого доходу є правомірним та доведеним позивачем на суму 182 972,20 грн.

Стосовно розміру неотриманого доходу позивачем в сумі 81 118,95 грн., то колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ» не доведено та матеріалами справи не підтверджено не отриманання доходу у розмірі 81 118,95 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем згідно з п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке зокрема, тягне за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених ст. 52 даного Закону.

Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рк у справі №02-05/17-015 від 26.11.2015 визнано, що публічне акціонерне товариство "Чернігівобленерго" за результатами діяльності у 2014 році та січні-жовтні 2015 року займало монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах Чернігівської області з часткою 100%.

Особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 ст. 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди ( ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Встановлене рішенням Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення № 17-рк по справі № 02-05/17-2015 від 26.11.2015 порушення ПАТ "Чернігівобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції є підставою для покладення на відповідача встановленого ч. 2 ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов'язку по сплаті подвійного розміру завданої шкоди.

Враховуючи, те що судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи обґрунтовано суму неодержаного позивачем з вини відповідача прибутку в розмірі 182 972,20 грн., а тому відповідно подвійний розмір шкоди, з урахуванням ст.55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", який підлягає відшкодуванню позивачем відповідачу, складає 365 944,40 грн.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовної вимоги про зобов'язання відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "ТЕК"Елком", з огляду на таке.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Так, позивачем заявлено вимогу про зобов'язання відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "ТЕК "Елком".

Разом з тим, проаналізувавши заявлену позивачем позовну вимогу, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ «ТЕК «Елком» не визначено, які конкретно перешкоди відповідач не повинен створювати у подачі та погодженні повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "ТЕК"Елком", а також не визначено строку виконання цих дій.

Порушене право повинно існувати на момент звернення позивача до суду.

Місцевим господарським встановлено, що відповідачем було порушено умови договору № 921 в редакції від 18.11.2013 щодо прийняття та погодження Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" на серпень-листопад 2015, але оскільки вже сплив строк постачання електроенергії в серпні-листопаді 2015, тому вибраний позивачем спосіб захисту не спричинить до усунення порушень і захисту його прав і законних інтересів за серпень-листопад 2015 року.

З огляду на предмет заявленого позову позивач просить зобов'язати відповідача вчинити дії на майбутнє.

Таким чином, вимога позивача про зобов'язання відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком", задоволенню не підлягає.

Так, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що належними доказами неприйняття ним кореспонденції згідно вимог п. 114 Правил надання послуг поштового зв'язку є поштові відправлення з відміткою про відмову у отриманні від ТОВ "ТЕК "Елком" кореспонденції на яких міститься підпис уповноваженої ПАТ "Чернігівобленерго" особи та печатка товариства.

З наведеними доводами колегія суддів не погоджується, з наступних підстав.

Спірним питанням, яке підлягає дослідженню, є встановлення наявності зволікань з боку позивача в отриманні повідомлень, а не виключно встановлення відмови за положеннями п. 114 Правил надання послуг поштового зв'язку.

Такі зволікання можуть виражатися не лише у вчиненні відмови у порядку передбаченому вказаним п. 114 Правил, а і у іншій формі (дій чи бездіяльності, спрямованих на неотримання вчасно поданих повідомлень).

Обставини зволікання відповідачем щодо отримання від позивача повідомлень підтверджено іншими доказами, зокрема, актами ТОВ "ТЕК "Елком", довідками та листами ЧД УДППЗ "Укрпошта", які у сукупності підтверджують обставини, які апелянт намагається спростувати.

Отже, вказані докази у сукупності підтверджують належне виконання ТОВ "ТЕК "Елком" своїх зобов'язань щодо своєчасного надання відповідачу повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 року та зволікання останнього щодо отримання вказаних повідомлень.

Твердження ПАТ «Чернігівобенерго», як в апеляційній скарзі так і в поданому відзиві на позовну заяву проте, що відповідно до наданих відповідачем даних погодинного споживання електроенергії автоматизованих систем комерційного обліку ринку електричної енергії обсяг споживання електричної енергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" в серпні 2015 року склав 863692 кВт.год і її вартість становить 1 288 247,76 грн; у вересні 2015 обсяг споживання електричної енергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" склав 553 168 кВт.год і її вартість становить 911 756,20 грн.; у жовтні 2015 обсяг споживання електричної енергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" склав 618 290 кВт.год і її вартість становить 873 569,53 грн., колегією суддів відхиляються з огляду на те, що враховуючи п. 3.1 договору № 5638/01 від 03.08.2009, укладеного між державним підприємством "Енергоринок" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком", п.п. 3.2., 3.14. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" в період з серпня по жовтень 2015 повинні враховуватись погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ, які надані ТОВ "Малтюроп Юкрейн", як власником засобу комерційного обліку, згідно Акту приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" від 06.03.2007, який, зокрема, підписано і представником відповідача ОСОБА_7 та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 445 від 28.10.2014, чинне до 2018 року.

Доводи відповідача проте що, НКРЕКП відповідно до Закону України «Про електроенергетику» не надано права складання актів про не допуск та акту про відмову в прийнятті документів колегію суддів вважає неспроможними, оскільки, як вбачається з акту про не допуск ПАТ «Чернігівобенерго» працівника ТОВ «ТЕК Елком» та акту про відмову в прийнятті документів ТОВ «ТЕК «Елком» від (т. 1, а.с. 37-38 та а.с.167-168) останні були складені ОСОБА_8- організатором зі збуту у ТОВ «ТЕК «Елком», а не як помилково вважає апелянт представниками НКРЕКП.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження відповідача, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, що судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» залишити без задоволення, рішення господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 у справі № 927/81/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв