Справа № 366/623/16-к Головуючий у І інстанції Корчков А. А.

Провадження № 11-кп/780/47/17 Доповідач у 2 інстанції Габрієль В. О.

Категорія 20 01.02.2017

УХВАЛА

Іменем України

01 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Ігнатюка О.В., Ященко І.Ю,

при секретарі Ковтуненко О.В.,

з участю прокурора Стаховської Н.О.

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області на вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Максимовичі, Поліського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, -

засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

На основі ст.70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

Керуючись ст.71 КК України призначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_2 призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі) і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.

На основі ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховуючи, що злочини ОСОБА_2 вчинив до постановлення вироку Іванківського районного суду від 19.04.2016 року, згідно якого ОСОБА_2 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 162 КК України ухвалено виправдати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено без змін - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати з 10 жовтня 2016 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст.72 КК України, у строк покарання попереднє ув'язнення, за період з 27.01.2016 року по 09.10.2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Жовтневе Поліського району Київської області, українця громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_3 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_3 призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) років.

ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 162 КК України ухвалено виправдати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено без змін - домашній арешт.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначає, що згідно обвинувального акта №12016110180000046, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.187 КК України.

Зокрема, сторона обвинувачення зазначає, що 26.01.2016 приблизно о 02 годині, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3, за пропозицією ОСОБА_2, обидва перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, прибули до господарства АДРЕСА_4, яке належить ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, де ОСОБА_2 перестрибнувши через хвіртку, що розташована з тильної сторони господарства та перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб, проник на територію господарства, відчинив хвіртку з середини, після чого ОСОБА_3 зайшов на територію господарства. В подальшому ОСОБА_2 діючи умисно, таємно, усвідомлюючи, що він порушує недоторканість володіння особи, без згоди та дозволу власника, за допомогою металевого лома, який він знайшов на території господарства, зірвав навісні замки з вхідних дверей господарських приміщень, після чого проник всередину, тим самим порушив недоторканість володіння ОСОБА_6, яке гарантоване положенням ст. 30 Конституції України.

Окрім того, 26.01.2016 приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, обидва перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території господарства АДРЕСА_4, яке належить ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, з метою здійснення нападу для заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, спрямованим на власне незаконне збагачення за рахунок чужого майна, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за чиєю пропозицією не встановлено, вирішили проникнути до будинку АДРЕСА_4, в якому проживає ОСОБА_6

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_6, ОСОБА_3 залишився біля входу в господарство спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_2 взявши сковорідку, яку перед цим вони викрали з господарства ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей будинку та виявив, що вони зачинені зсередини, цим самим пересвідчився у тому, що ОСОБА_6 знаходиться у будинку, проте, від своїх злочинних намірів не відмовився та з метою проникнення в середину будинку розбив скло віконної рами і через утворений отвір відкрив вхідні двері будинку з середини.

Зайшовши до будинку ОСОБА_2 відразу зустрів ОСОБА_6 і в подальшому діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи, що його виявили під час вчинення кримінального правопорушення, з метою заволодіння майном ОСОБА_6, скориставшись немічним, у зв'язку з віком, станом останньої, три рази вдарив ОСОБА_6 по голові металевою сковорідкою, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, підшкірної гематоми на голові справа, саден на обличчі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

ОСОБА_3 почувши жіночі крики з будинку ОСОБА_6 продовжував спостерігати за навколишньою обстановкою і коли помітив, що з протилежної сторони до господарства ОСОБА_6 підходять двоє осіб, підбіг до дверей будинку АДРЕСА_4 та повідомив ОСОБА_2 про небезпеку, викрикнувши «тікай».

Після чого, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покинули господарство ОСОБА_6 заволодівши при цьому металевим ломом, якого ОСОБА_2 залишив у своєму будинку.

Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що своїми умисними діями, що виразилися у незаконному проникненні до іншого володіння особи, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року змінити, виправдати обвинуваченого ОСОБА_2 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України та призначити останньому за ч.3 ст.185 КК України мінімальну міру покарання. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.187 КК України, є такими, що не відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам. Зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_2 вбачається, що саме ОСОБА_3 наносив удари потерпілій. Крім того, наявність відбитку пальця ОСОБА_2 на склі будинку ОСОБА_6 не може бути доказом розбійного нападу. Також, при призначенні покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції повинні було застосовуватися положення ч.4 ст.70 КК України, адже у даному випадку є лише сукупність злочинів, а не сукупність вироків.

В апеляційній скарзі прокурор Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України, обравши йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та ч.3 ст.187 КК України, обравши йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Іванківського районного суду від 19.04.2016 року оскаржуваний вирок виконувати окремо. ОСОБА_3 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України, обравши йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та ч.3 ст.187 КК України, обравши йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України призначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор посилається на те, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185, ч.3 чт.15, ч.3 ст.187 КК України та дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, адже відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.20109 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Також, судом першої інстанції не взято до уваги показань потерпілої ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з яких вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, обвинувачені вчиняли спільно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції та заперечував проти апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_5, які підтримали власну апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення вимог зазначеної норми процесуального закону, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3, визнаного судом доведеним, обмежившись лише посиланням на обвинувальний акт з формулюванням обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування. Зазначене порушення судом першої інстанції норми кримінального процесуального закону є істотним, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з особливостями, встановленими ст.416 КПК України, в тому числі частиною другою зазначеної статті.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області Яковенко І.П., підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судом першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суду першої інстанції необхідно правильно кваліфікувати дії обвинувачених з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, з метою ухвалити відповідно до норм КПК України законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Згідно з ч.1 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов'язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув'язнення.

Із огляду на те, що ОСОБА_2 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину проти власності та проти життя та здоров'я особи, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, офіційно не працює, не має тісних соціальних зв'язків, за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, перебував у розшуку та вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає правильним продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 в межах строку, встановленого в ч.1 ст.197 КПК України. Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ймовірність переховування обвинуваченого від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, при цьому з моменту застосування запобіжного заходу вказані вище ризики не зменшилися та виправдовують подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_2 під вартою.

Згідно змісту ч.2 ст.181 КПК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину проти власності та проти життя та здоров'я особи, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, раніше неодноразово судимий, не працює, матеріально не забезпечений, за місцем проживання характеризується негативно, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає правильним продовжити строк запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_3

Керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.187 КК України в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі УДПСУ в м. Києві та Київській області строком на шістдесят днів, тобто до 02 квітня 2017 року включно.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на шістдесят днів, тобто до 02 квітня 2017 року включно.

Головуючий:

Судді: