АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-494/2009 року Головуючий у першій інстанції
Категорія: ст.307 ч. 2, ч. 3 суддя: Кутурланова О.В.
ст. 313 КК України Доповідач апеляційного суду:
суддя: Губа О.О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого: Хоміка І.М.
суддів: Фаріонової О.М., Губи О.О.
за участю прокурора: Коваль Н.М.
захисника: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2009 року, яким засуджено
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Безводне Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого по вул. Фруктовій, 20 в м. Миколаєві, раніше судимого Корабельним районним судом м. Миколаєва:
1) 16.11.1998 року за ч. 1 ст. 229 - 6, ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, постановою Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.07.2000 року звільнений 13.07.2000 року умовно - достроково на 1 місяць 12 днів;
2) 13.06.2001 року за ч. 2 ст. 229 - 6 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 45 КК України 1960 року з іспитовим строком на 1 рік та накладенням штрафу в розмірі 170 грн.;
3) 01.04.2002 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 12.08.2004 року за відбуттям строку покарання;
4) 13.03.2006 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 28.12.2007 року за відбуттям строку покарання,
- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини особисто належного засудженому майна;
- за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особисто належного засудженому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особисто належного засудженому майна.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.
В невстановлений слідством час та місці ОСОБА_2 у невстановленої особи незаконно придбав з метою незаконного виготовлення, зберігання та подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому у кількості 43,5 грама і малогабаритній прес кустарного виробництва. Придбане переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 і там незаконно зберігав.
В подальшому ОСОБА_2 за вказаним місцем проживання, використовуючи придбаний малогабаритний прес, незаконно з макової соломи виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в об'ємі 3,0 мл, який незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
19.05.2008 року в період з 19годин 27 хвилин до 19 годин 45 хвилин ОСОБА_2 за місцем свого проживання особі під псевдонімом "ОСОБА_3" збув особливо небезпечний наркотичного засіб (опій ацетильований) об'ємом 1,2 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0636 грамів, отримавши від покупця грошову винагороду у сумі 50 грн.
02.06.2008 року в період з 20 години 59 хвилин до 21 години 15 хвилин ОСОБА_2 за місцем свого проживання особі під псевдонімом "ОСОБА_4" збув особливо небезпечний наркотичного засіб (опій ацетильований) об'ємом 0,8 мл, що в перерахунку на суху речовину складає 0,04 грамів, отримавши від покупця грошову винагороду у сумі 50 грн.
Того ж дня в процесі обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції було вилучено: медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобам об'ємом 1,0 мл, яке ОСОБА_5 зберігав з метою збуту, пакет з маковою соломою у кількості 43,5 грамів та малогабаритний прес кустарного виробництва з нашаруваннями рослини.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2, посилаючись на необґрунтованість вироку, фальсифікацію справи відносно нього, просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки злочинів у сфері обігу з наркотичними засобами не вчиняв. Крім того, просить вирок суду скасувати і закрити щодо нього справу. При цьому посилається на те, що справа розглянута не в повному обсязі, а саме: необґрунтовано були відхилені його клопотання щодо проведення дактилоскопічної експертизи, не були допитані свідки, показання яких, на його думку, свідчили б про фальсифікацію справи. Стверджує, що в той час, коли нібито проводилися оперативні закупки, він вдома не знаходився. На думку апелянта, судом необґрунтовано не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які підтвердили його алібі. Крім того, на думку апелянта, показання понятих по справі не можна приймати до уваги, оскільки вони безпосередньо не бачили моменту придбання наркотичних засобів.
Крім того, апелянт посилається на порушення його прав відповідно ст. 28, 29, 40, 55, 129 п.1, 2, 3 Конституції України, ст. 5 КПК України, а також він не був ознайомлений в повному обсязі з протоколом судового засідання.
Органами досудового слідства належним чином не були перевірені його скарги про застосування до нього незаконних методів слідства, чим було порушено його право на захист, були відсутні приводи і підстави для порушення кримінальної справи. Крім того, апелянт посилається на порушення вимог Закону України "Про оперативну - розшукову діяльність".
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2, який частково підтримав свою апеляцію і просив вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та пом'якшити покарання, захисника ОСОБА_1, яка підтримала апеляцію засудженого, думку прокурора Коваль Н.М. про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_2 в незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, повторно та придбання пресу кустарного виробництва ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованим.
Згідно ст. Закону України від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, працівникам органів, яким надано право здійснювати оперативну-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів - оперативної закупки.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи саме таке проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 було оформлено постановами від 12 травня та від 27 травня 2008 року (а.с. 5, 38), протоколами помітки грошових знаків (а.с. 7, 39), актів огляду покупців ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 10, 42) та протоколами оперативної закупки від 19 травня та 02 червня 2008 року (а.с. 9, 45). Тому твердження ОСОБА_2 щодо того, що начебто оперативна закупка наркотичного засобу у нього не провадилася, суперечать вказаним документам.
Так, із показань свідка ОСОБА_8 (понятий при проведенні оперативної закупівлі 19 травня 2008 року у ОСОБА_2) вбачається, що в його присутності та другого понятого працівники міліції оглянули купюру номіналом 50 грн. Потім особа під псевдонімом "ОСОБА_3" дав добровільну згоду на участь в проведенні оперативної закупівлі. Ця особа була оглянута на наявність сторонніх предметів і після цього працівники міліції вручили цій особі гроші в сумі 50 грн. та одноразовий медичний шприц в упаковці. Після цього особі під псевдонімом "ОСОБА_3" працівники міліції пред'явили документ з анкетними даними на ім'я ОСОБА_2 По прибуттю в район місця проживання ОСОБА_2 - особа під псевдонімом "ОСОБА_3" вийшла з машини і направилась до будинку ОСОБА_2. Бачив, що особа під псевдонімом "ОСОБА_3" зайшла на територію будинку № 20 по вул. Фруктовій в м. Миколаєві, де знаходилася близько 10 хвилин. Повернувшись, особа під псевдонімом "ОСОБА_3" добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з опієм об'ємом біля 1 мл. При цьому ця особа пояснила, що опій він придбав у ОСОБА_2 за 50 грн., які отримав від працівників міліції.
Аналогічні показання на досудовому слідстві дані і свідком ОСОБА_9 (понятий при проведенні оперативної закупівлі 19 травня 2008 року у ОСОБА_2 за місцем проживання) та особою під псевдонімом "ОСОБА_3" (т. а.с. 10, 30, 31,32), які в судовому засіданні досліджені.
Свідок ОСОБА_10 (понятий при проведенні оперативної закупівлі 2 червня 2008 року у ОСОБА_2) .) вбачається, що в його присутності та другого понятого працівники міліції оглянули купюру номіналом 50 грн. та зробили на ній надпис "Закупка ОСОБА_2". Потім особа під псевдонімом "ОСОБА_4" дав добровільну згоду на участь в проведенні оперативної закупівлі. Ця особа була оглянута на наявність сторонніх предметів. Йому були вручені помічені гроші в сумі 50 гривен і одноразовий медичний шприц в упаковці. По прибуттю в район місця проживання ОСОБА_2 - особа під псевдонімом "ОСОБА_4" вийшла з машини і направилась до будинку ОСОБА_2 Бачив, що особа під псевдонімом "ОСОБА_3" зайшла на територію будинку № 20 по вул. Фруктовій в м. Миколаєві, де знаходилася близько хвилини. Потім ця особа та ОСОБА_2 разом вийшли із домоволодіння. В цей час до них підійшов ОСОБА_11. Через декілька хвилин, особа під псевдонімом "ОСОБА_3," повернувшись до автомобіля, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з опієм об'ємом біля 1 мл. При цьому ця особа пояснила, що опій він придбав у ОСОБА_2 за 50 грн., які отримав від працівників міліції. В цей час ОСОБА_2 продовжував спілкуватися з ОСОБА_11. біля зазначеного домоволодіння. Повернувшись, особа під псевдонімом "ОСОБА_4" видав працівникам міліції медичний шприц з речовиною коричневого кольору. При цьому закупник пояснив, що в шприці знаходиться опій, який він придбав у ОСОБА_2 за гроші, видані працівниками міліції.
В подальшому за місцем проживання ОСОБА_2 проводився обшук і він приймав участь в обшуку в якості понятого. В ході обшуку домоволодіння було виявлено одноразовий медичний шприц з речовиною коричневого кольору, пакет з речовиною рослинного походження та малогабаритний прес. Також було вилучено купюру номіналом 50 грн., яка світилися плямами світло - жовтого кольору і на ній був надпис "Закупка ОСОБА_2". Світилися і руки ОСОБА_2
Аналогічні показання в судовому засіданні дані і свідком ОСОБА_12 (понятий при проведенні оперативної закупівлі 2 червня 2008 року у ОСОБА_2 за місцем проживання), а також особою під псевдонімом "ОСОБА_4" (т. 1 а.с. 41, 47 - 48, 98 - 99), які в судовому засіданні досліджені.
Факт збуту ОСОБА_2 особам під псевдонімами "ОСОБА_3" та "ОСОБА_4" саме особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію підтверджуються і висновками судово-хімічних експертиз (а.с. 22 - 24; 62 - 68).
Крім того, згідно висновку судово - трасологічної експертизи за допомогою предмету вилученого в ході обшуку можливо здійснювати тиск на розміщений в полі штифта предмет або речовину. З зазначеної експертизи вбачається, що предмет вилучений в ході обшуку виготовлений саморобним способом і складається з корпусу, штифта з різьбою, металевої банки з металевої кришки (т. 1 а.с. 78 - 84).
Що стосується твердження засудженого ОСОБА_2 про те, що в дні проведення оперативних закупок він не знаходився вдома, то вони є необґрунтованими.
Так, із показань свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні, яка була допитана за клопотанням ОСОБА_2, не вбачається, що саме 19 травня 2008 року ОСОБА_2 їздив у м. Вознесенськ Миколаївської області і повернувся в м. Миколаїв наступного дня (протокол судового засідання - т. 2 а.с. 71 зворот - 72).
Свідок ОСОБА_13, допитаний в судовому засіданні за клопотанням ОСОБА_2, показав, що він в травні 2008 року на своєму автомобілі возив ОСОБА_2 до м. Вознесенську. Але точну дату не вказав (протокол судового засідання - т. 2 а.с. 73 зворот - 74).
Показаннями свідка ОСОБА_11. на досудовому слідстві (т. 1 а.с. 100), які він підтвердив в судовому засіданні, спростовано алібі ОСОБА_2 про те, що той під час проведення оперативної закупівлі, а саме 2 червня 2008 року, знаходився в магазині неподалік від свого місця проживання. Як показав свідок, 2 червня 2008 року близько 21.00 години, він приїхав до ОСОБА_2 та побачив, що ОСОБА_2 біля свого будинку спілкується з незнайомим йому чоловіком. Він приєднався до них. Через незначний час незнайомець пішов, а він з ОСОБА_2 залишився біля будинку останнього. Потім ОСОБА_2 направився до хвіртки будинку і в цей час під'їхали працівники міліції, які разом з ОСОБА_2 пройшли на територію домоволодіння. В його присутності ОСОБА_2 ні в який магазин не заходив.
Таким чином, судом ретельно перевірено алібі ОСОБА_2 щодо його відсутності вдома в дні проведення оперативних закупівель в результаті допиту свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 і їх показанням дана належна оцінка.
З огляду на наведене, твердження ОСОБА_2 про те, що показання даних свідків судом необґрунтовано не взято до уваги, є безпідставними.
Посилання апелянта на те, що на досудовому слідстві щодо нього застосовувалися незаконні методи слідства, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки ОСОБА_2 ніяких показань в ході розслідування справи відносно пред'явленого йому обвинувачення не давав. Заява ОСОБА_2 з цього приводу перевірялася і постановою від 23.10.2008 року відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області за фактом фальсифікації результатів обшуку в домоволодінні ОСОБА_2 та за фактом застосування відносно ОСОБА_2 незаконних методів слідства (т. 2 а.с. 38 - 41) та постановою від 15.08.2008 року, якою також відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно заступника старшого слідчого ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 42 - 43).
Твердження ОСОБА_2, що він в судовому засіданні був позбавлений права користуватися нотатками, оскільки був в наручниках, відповідають дійсності у зв'язку з наступним. В ході розгляду кримінальної справи ОСОБА_2 вчинив щодо себе суїцид, тому з метою недопущення в подальшому таких дій з боку ОСОБА_2 і були застосовані наручники. Цю спробу ОСОБА_2, як вбачається з пояснень експерта психіатра, необхідно розцінювати як розлад адаптації або як адаптаційну реакцію у виді демонстративної спроби суїциду. Вона була зроблена ОСОБА_2, щоб звернути на себе увагу. При великій кількості людей це було зроблено ОСОБА_2 з метою демонстративно - шантажної поведінки (протокол судового засіданні - т. 2 а.с.70 - 71).
Також безпідставні і твердження ОСОБА_2 щодо того, що він не був в повному обсязі ознайомлений з протоколом судового засідання.
Так, із матеріалів справи вбачається, що 29.04.2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, в тому числі з протоколом судового засідання і з технічним записом судового процесу (т. 2 а.с. 103). Із текстів розписок від імені ОСОБА_2 вбачається, що з матеріалами справи, які містяться в першому томі, засуджений ознайомлений в повному обсязі. З матеріалами справи другого тому ознайомлений по 72 аркуш (т. 2 а.с. 112, 114, 118). У зв'язку з тим, що засуджений відмовлявся знайомитися з матеріалами справи в повному обсязі постановою суду від 26 червня та від 13 липня 2009 року був встановлений графік ознайомлення з матеріалами справи (т. 2 а.с. 109, 116), з чим ОСОБА_2 був ознайомлений. В подальшому ОСОБА_2 відмовився знайомитися з матеріалами справи (т. 2 а.с. 115 зворот, 132).
Судом також вирішено питання і щодо відтворення технічного запису судового процесу (т.2 а.с. 105).
За таких обставин право ОСОБА_2 на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи не порушено.
Порушень норм кримінально - процесуального закону, які б самі по собі були підставою для зміни чи скасування вироку суду щодо ОСОБА_2 не встановлено.
Також відсутні по справі і дані про порушення права ОСОБА_2 на захист та норм Конституції України.
Є безпідставними і твердження апелянта на порушення вимог Закону України "Про оперативну - розшукову діяльність", оскільки всі дії правоохоронних працівників були проведені в рамках заведеної справи оперативного обліку щодо ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 6).
На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, а також збув особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також незаконно придбав обладнання (малогабаритний прес) з метою виготовлення за його допомогою особливо небезпечного наркотичного засобу та зберігав зазначений предмет за своїм місцем проживання.
Дії ОСОБА_2 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України.
Покарання засудженому ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу засудженого, який характеризується посередньо, страждає синдромом залежності від опіатів (акт медичного обстеження № 507 від 13.06.2008 року - т. 2 а.с. 156), раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Також судом враховано стан здоров'я засудженого та його матері, яка потребує стороннього догляду. Тому суд призначив засудженому покарання практично в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 313 КК України.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та для перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України з пом'якшенням покарання.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2009 року відносно ОСОБА_2 - без зміни.
Головуючий:
Судді: