АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/20/16 Справа № 175/3546/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кленцарь В.Б.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кленцарь В.Б.

суддів Мудрецького Р.В.

ОСОБА_2

за участю:

прокурора Постаренко Д.В.

представника цивільного позивача ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4С

ОСОБА_5

ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро, матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_8, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_5, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року, яким:

ОСОБА_7, який народився 27 вересня 1954 року у смт.Просяне, Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК України та засуджено:

-за ч.4 ст.190 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК України до п’яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим строком на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув’язнення в межах кримінальної справи за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК України, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а саме з 22 листопада 2009 року по 12 листопада 2012 року.

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_7 на користь ВАТ «Просянський ГЗК» (код ЄРДПОУ 00282033) 2651349 (два міліони шістсот п’ятдесят одну тисячу триста сорок дев’ять) грн. 50 коп.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України (далі РВ ФДМУ) по Дніпропетровській області від 24 липня 1998 року № 12356-АТ на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про приватизацію майна державних підприємств» було засновано Відкрите акціонерне товариство «Просянський гірничо – збагачувальний комбінат» (далі ВАТ «Просянський ГЗК» або Товариство). Статут Товариства зареєстрований розпорядженням Покровської районної адміністрації Дніпропетровської області за № 005050898 від 10 серпня 1998 року.

Згідно Статуту Товариства, останнє засновано шляхом реорганізації державного підприємства «Просянський гірничо-збагачувальний комбінат» і знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт.Просяна, вул.Південна, 2. Основним видом діяльності Товариства є розробка, видобуток, збагачення та реалізація каоліну. Статутний фонд Товариства становить 9449200 гривень і поділений на 37796800 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,25 гривень кожна.

10 жовтня 2000 року ВАТ «Просянський ГЗК» уклало контракт №10/05-1 з перебуваючи на території іноземної держави (Республіки Білорусь) Відкритим акціонерним товариством (ВАТ) «Мінський фарфоровий завод», згідно з яким у термін до 31 січня 2002 зобов'язалося поставити за діючими на міжнародному ринку цінами 3600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 750 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів США за тонну, 2250 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну, 300 тонн каоліну КН-77 за ціною 62 долари США за тонну і 300 тонн каоліну П-3 за ціною 85 доларів США за тонну.

6 лютого 2001 року ВАТ «Просянський ГЗК» уклало контракт № 10/01-1 з перебуваючи на території іноземної держави (Республіки Білорусь) Закритим акціонерним товариством (ЗАТ) «ОСОБА_10 фарфоровий завод», згідно з яким у термін до 31 січня 2002 зобов'язалося поставити за діючими на міжнародному ринку цінами 2600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 1600 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну і 1000 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів за тонну.

У встановлений сторонами термін виконання зобов'язань за двома зазначеними контрактами середній курс долара США по відношенню до гривні України склав 5,315 гривні за 1 долар США (мінімальний курс – 5,276 гривні, максимальний - 5,354 гривні). Таким чином, каолін марки КФН-2 гранульований ВАТ «Просянський ГЗК» поставляло білоруським споживачам за ціною 345 грн. 47 коп. за тонну (5,315 гривні х 65 доларів США), каолін марки КФН-3 гранульований - за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну (5,315 гривні х 58 доларів США), каолін марки КН-77 за ціною 329 грн. 53 коп. за тонну (5,315 гривні х 62 долара США) і каолін марки П-3 за ціною 451 грн. 77 коп. за тонну (5,315 гривні х 85 доларів США).

Станом на початок 2001 року у власності Фонду державного майна України перебувало 31177159 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 82.486 відсотка від загальної кількості акцій, у власності 592-х фізичних осіб знаходилося 492430 акцій (1,304 відсотка), у власності Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Сокіл» знаходилося 2120000 акцій (5,608 відсотка) і у власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Сокіл-2» перебувало 4007211 акцій (10,602 відсотка).

Засновниками ТОВ «Сокіл» і ТОВ «Сокіл-2» є ОСОБА_7, його дружина ОСОБА_11 і син ОСОБА_9, яким і належить право власності на колективне майно ТОВ «Сокіл» і ТОВ «Сокіл-2», у тому числі й на вказану кількість акцій ВАТ «Просянський ГЗК».

Таким чином, у колективній власності ОСОБА_7 і зазначених членів його сім'ї станом на початок 2001 року перебувало 6127211 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 16,.21 відсотка від загальної кількості акцій.

У ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ВАТ «Просянський ГЗК» шляхом схилення голови правління Товариства до скоєння зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «Фаворит», де засновниками є його близькі родичі син - ОСОБА_9 та дружина - ОСОБА_11.

2 березня 2001 року у виконавчому комітеті Жовтневої районної Ради м. Дніпропетровська, розташованому по пл. Шевченко. 7 у Дніпропетровську, було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Фаворит», засновниками якого стали ОСОБА_11 та ОСОБА_9 Згідно Статуту, ТОВ «Фаворит» знаходилося по вул. Мироненка, 6 у м. Дніпропетровську та було створено для здійснення різних видів діяльності, однак фактично товариство було створено переважно для здійснення діяльності із закупівлі каоліну у ВАТ «Просянський ГЗК» і перепродажу цього каоліну закордонним споживачам за більш високими цінами.

7 березня 2001 ТОВ «Фаворит» і ВАТ «Просянський ГЗК» на території останнього за вказаною адресою уклали підготовлений ОСОБА_7 договір купівлі - продажу № 1-К, згідно з яким ВАТ «Просянський ГЗК» зобов'язався продати ТОВ «Фаворит» за внутрішньоринковими цінами 19418 тонн каоліну різних марок загальною вартістю 3000000 гривень, включаючи ПДВ у сумі 500000 гривень, а ТОВ «Фаворит» зобов'язалося прийняти зазначену кількість каоліну і оплатити його вартість у зазначеній сумі. Діючи відповідно до заздалегідь розробленим і продуманим ним планом злочинної діяльності, ОСОБА_7 при складанні зазначеного договору в порушення вимог статті 153 Цивільного кодексу України 1963 року, згідно з якою при укладенні договору сторони повинні досягти згоди з усіх істотних умов, навмисно не вказав у тексті договору строки і порядок оплати каоліну, що унеможливлювало ВАТ «Просянський ГЗК» своєчасно стягнути з ТОВ «Фаворит» дебіторську заборгованість у випадку несплати або неповної оплати відвантаженого каоліну.

Продовжуючи здійснювати підготовку до злочинної діяльності, ОСОБА_7 з метою збільшення своєї значущості у ВАТ «Просянський ГЗК» і посилення свого впливу на посадових осіб Товариства, 30 березня 2001 року на загальних зборах акціонерів поставив питання про внесення змін до пункту 8.3.2 Статуту, що регламентує порядок обрання членів Наглядової ради Товариства. Суть запропонованих ОСОБА_7 змін Статуту полягала у наданні акціонерам, які володіють більш ніж 10-ма відсотками акцій, права мати свого представника у Наглядовій раді Товариства. Під час проведення зазначених зборів акціонерів тільки належать ОСОБА_7 ТОВ «Сокіл» та «Сокіл-2» мали більш 10-ти відсотків акції (володіє контрольним пакетом акцій Фонд державного майна України мав свого представника в Наглядовій раді Товариства на підставі первісної редакції Статуту) і по суті внесенням зазначеної поправки до Статуту Товариства ОСОБА_7 клопотав про включення його до складу Наглядової ради.

Загальні збори акціонерів затвердили запропоноване ОСОБА_7 зміну пункту 8.3.2 Статуту Товариства і після цього 04 квітня 2001 року ОСОБА_7 від імені належного йому ТОВ «Сокіл» підготував лист про включення його до складу Наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», який доставив в РВ ФДМУ по Дніпропетровської області, що знаходиться по вул. Комсомольській, 52-А у м. Дніпропетровську.

Наказом від 26 квітня 2001 року № 12/357 РВ ФДМУ у Дніпропетровській області включило ОСОБА_7 до складу Наглядової ради Товариства. Відповідно до статті 23 Закону України «Про господарські товариства» та пункту 14 Положення про Спостережну раду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 1993 року № 556 (далі - Положення), ОСОБА_7 як член Наглядової ради став посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК», контролюючим діяльність правління Товариства. Відповідно до пункту 8 і 9 Положення ОСОБА_7 був наділений виконавчо-розпорядчими повноваженнями, у тому числі повноваженнями із затвердження кандидатур на посади голови та персонального складу правління Товариства, з розгляду та затвердження звітів правління та ревізійної комісії Товариства, з ініціювання позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності Товариства, з припинення повноважень членів правління Товариства та по здійсненню інших дій, що контролюють діяльність правління Товариства.

Продовжуючи злочинну діяльність, на початку липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_7, діючи з корисливих мотивів і навмисно використовуючи своє посадове становище члена Наглядової ради всупереч інтересам служби, в порушення вимог пункту 10 Положення, що забороняє членам Наглядової ради втручатися в оперативну діяльність правління Товариства, зажадав від посадової особи за ознакою здійснення виконавчо-розпорядчих повноважень - голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_12 припинити відвантаження каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» за раніше укладеними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-5 від 06 лютого 2001 року і повідомити зазначеним зарубіжним партнерам про те, що надалі відвантаження каоліну за цими контрактами проводитиметься через ТОВ «Фаворит».

У відповідь на це ОСОБА_12 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження), будучи фактично ставлеником ОСОБА_7, розуміючи, що у разі відмови від висунутих до нього вимог, ОСОБА_7, як член Наглядової ради Товариства може заподіяти йому неприємності по службі аж до порушення питання про звільнення від займаної посади голови правління, погодився виконати дану вимогу ОСОБА_7

Таким чином ОСОБА_7 і ОСОБА_12 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) з ініціативи ОСОБА_7 вступили у попередню злочинну змову на вчинення зловживання службовим становищем із заподіянням тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам ВАТ «Просянський ГЗК», і тим самим свідомо організували злочинну групу.

Реалізуючи умови злочинної змови, 9 липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_12 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження), бажаючи догодити ОСОБА_7 та діючи в інтересах останнього всупереч інтересам служби, підготував, підписав і відправив на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» листи про те, що надалі відвантаження каоліну в їх адресу буде здійснюватися через ТОВ «Фаворит».

Після отримання зазначених листів ОСОБА_12, ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» 12 липня 2001 року уклали з ТОВ «Фаворит» контракти на постачання каоліну № 25 та № 27, відповідно до яких ТОВ «Фаворит» зобов'язувалося за тією ж ціною і на тих же умовах поставити на адресу зазначених зарубіжних споживачів ті ж види і кількості каоліну, які були передбачені в контрактах № 10/05-1 та № 10/01-1, укладених ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» з ВАТ «Просянський ГЗК» 10 жовтня 2000 і 06 лютого 2001 року.

Таким чином, в результаті реалізації злочинної угоди ОСОБА_7 і ОСОБА_12, право постачання каоліну зазначеним закордонним споживачам за цінами міжнародного ринку, які значно вищі внутрішньоринковий цін, перейшло від ВАТ «Просянський ГЗК» до ТОВ «Фаворит».

Дані дії ОСОБА_7 і ОСОБА_12 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК» тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, що полягає у не отриманих доходах, які ВАТ «Просянський ГЗК» одержало б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене. Так як в результаті виконання своїх зобов'язань за контрактами з зазначеними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит» отримало і повністю залишило у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року по поставці каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».

Продовжуючи злочинну діяльність і діючи згідно раніше розробленого плану, 13 липня 2001 року, тобто на наступний день після укладення ТОВ «Фаворит» контрактів із зазначеними білоруськими споживачами каоліну, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 підписати від імені ВАТ «Просянський ГЗК» додаткову угоду № 3 до раніше укладеним Товариством з ТОВ «Фаворит» договору № 1-К від 7 березня 2001 року. У той же день, 13 липня 2001 року, на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_12 підписав дану додаткову угоду, якою обсяг поставок каоліну на адресу ТОВ «Фаворит» був збільшений з 3000000 гривень (з ПДВ) до 7891410 гривень (з ПДВ), що гарантувало виконання ТОВ «Фаворит» своїх договірних зобов'язань з поставки каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод».

Згідно протоколу узгодження цін від 10 липня 2001 року, що є додатком № 3 до контракту № 1-К від 7 березня 2001 року, в 2001-2002 роках ВАТ «Просянський ГЗК» відвантажувало на адресу ТОВ «Фаворит» каолін марки КФН-2 гранульований за ціною 211 грн. 20 коп. за тонну і каолін КФН-3 гранульований за ціною 187 грн. 20 коп. за тонну, в той час як на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» згідно контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01 від 6 лютого 2001 ВАТ «Просянський ГЗК» відвантажувало каолін марки КФН-2 гранульований за ціною 345 грн. 47 коп. за тонну і каолін марки КФН-3 гранульований - за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну.

Достовірно знаючи про те, що відвантаження кожної тонни каоліну на адресу ТОВ «Фаворит» заподіює матеріальну шкоду ВАТ «Просянський ГЗК», ОСОБА_7, будучи членом, а з 15 травня 2002 року - головою Наглядової ради Товариства, продовжуючи використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, не тільки навмисне не вжив жодних заходів до запобігання або зменшення заподіюваної ВАТ «Просянський ГЗК» шкоди, а й фактично використовував надані йому повноваження члена Наглядової ради для приховування від акціонерів факту заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам Товариства.

Зазначені дії ОСОБА_7 і ОСОБА_12 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК» тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, так як в результаті виконання своїх зобов'язань за контрактами з зазначеними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит» отримало і повністю залишила у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року по поставці каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».

Всього за період з 2 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 ТОВ «Фаворит» згідно з договором № 1-К від 7 березня 2001 року придбало у ВАТ «Просянський ГЗК» 4583,831 тонни каоліну різних марок за 1030097 грн. 09 коп., а потім згідно з контрактами № 25 та № 27 від 12 липня 2001 року в той же період часу поставило цю ж кількість каоліну різних марок на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» за 1483106 грн. 60 коп.

Встановлено і документально підтверджений факт недоотримання ВАТ «Просянський ГЗК» в 2001 - 2002 роках доходу (упущеної вигоди) у сумі 453009 грн. 50 коп. (1483106 грн. 59 коп. мінус 1030097 грн. 09 коп.), що у 26 647 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і в 106,6 рази перевищує розмір матеріальної шкоди, кваліфікованого законом як заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам. Зазначений дохід Товариство повинно було б отримати у разі відвантаження зазначеної кількості каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» за прямими зовнішньоекономічними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року, а не на адресу ТОВ «Фаворит» за договором № 1-К від 7 березня 2001 року.

Крім того, підсудний ОСОБА_7 продовжуючи злочинну діяльність з реалізації заздалегідь виниклого у нього наміру на розкрадання частини каоліну, який поставляється ВАТ «Просянський ГЗК» на адресу ТОВ «Фаворит», діючи з корисливих мотивів в період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно, щомісячно здійснював оплату отриманого ТОВ «Фаворит» від ВАТ «Просянський ГЗК» каоліну не в повному розмірі, а в розмірі 80-90 відсотків його вартості, незважаючи на те, що ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» за отриманий від ТОВ «Фаворит» каолін розраховувалися своєчасно і у повному розмірі, в результаті чого у ТОВ «Фаворит» завжди була практична можливість розраховуватися з ВАТ «Просянський ГЗК» за поставлений каолін у повному обсязі.

У кожному конкретному випадку здійснення оплати вартості отриманого каоліну ОСОБА_7, будучи фактичним власником ТОВ «Фаворит», особисто визначав суму платежу і давав вказівки посадовим особам ТОВ «Фаворит» перераховувати на рахунок ВАТ «Просянський ГЗК» саме зазначену ним суму. Конкретний розмір платежу і кількість викраденого ним каоліну ОСОБА_7 в кожному конкретному випадку визначав залежно від наявності у нього в даний момент потреби в коштах для придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК».

Всього за період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно ОСОБА_7 шляхом здійснення шахрайства у формі зловживання довірою акціонерів та колективу Товариства, заволодів належним ВАТ «Просянський ГЗК» каоліном загальною вартістю 2198340 грн. 15 коп., що в 215,5 рази перевищує встановлений законом особливо великий розмір розкрадання.

Викрадений у ВАТ «Просянський ГЗК» каолін ОСОБА_7 реалізував споживачам через ТОВ «Фаворит», а виручені від продажу кошти в зазначеній сумі відразу ж використовував у своїх корисливих цілях для покупки акцій ВАТ «Просянський ГЗК».

Відшкодовувати Товариству вартість викраденого каоліну ОСОБА_7 не мав наміру і планував після заволодіння контрольним пакетом акцій ВАТ «Просянський ГЗК» списати заподіяну в результаті вчиненого ним розкрадання матеріальну шкоду в зазначеній сумі як безнадійну дебіторську заборгованість.

Не погоджуючись з вироком районного суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року повністю, з направленням кримінальної справи в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свою скаргу засуджений ОСОБА_7, зазначив що суд першої інстанції при розгляді справи і винесені вироку допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме що він був позбавлений права на захист, не мав рівності перед законом і судом, був позбавлений можливості змагальності і диспозитивності тому, що не знав та і зараз не знає, хто є потерпілим, тобто особою якій, він своїми невідомими нікому навіть йому протиправними діями завдав збитку, шкоди, не існуючому потерпілому, був позбавлений права відповідно п.7 ч.1 ст.263 КПК Української РСР задавати питання потерпілому, щоб дізнатися в чому полягає його, ОСОБА_7, обвинувачення, чи є у потерпілого до нього претензії, чи вони відрізняються від претензій цивільного позивача, чи підтримує потерпілий його, ОСОБА_7, обвинувачення, чи проти нього, чи він, потерпілий. звертався до правоохоронних органів чи до суду, чи взагалі ні до кого не звертався із заявою чи скаргою, і все це сталося завдяки протиправним діям головуючого в судовій справі першої інстанції.

До того ж, ОСОБА_7 вказує що текст мотивувальної частини обвинувального вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2016 року є письмовим доказом істотного порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції протиправного формулювання мотивувальної частини вироку, приховування судом першої інстанції фактичних даних та неправильного застосування кримінального закону.

Вважає, що кримінальна справа щодо нього сфальсифікована, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а пісьмові докази по справі є неналежними доказами, так як вони не вказують на його вину.

До того ж ОСОБА_7 зазначив, що з усього тексту обвинувального вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2016 року вбачається, що судом першої інстанції вказувалися як докази вини ОСОБА_7 різного роду документи, такі як накази про вступ ОСОБА_12 на посаду голови правління ВАТ «Просянський ГЗК», Трудовий контракт ОСОБА_12 з власниками ВАТ «Просянський ГЗК», його листування з керівниками підприємств які купували каолін, відомості відвантаження каоліну, квитанції розрахунків за каолін, та акти звірок між організаціями до яких він не мав ніякого відношення.

До того ж, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що зазначені обставини та докази свідчать, що суд першої інстанції провів судове слідство не всебічно, неповно та необєктивно, що спричинило винесення необґрунтованого завідомо незаконного судового рішення, з вимаганням з нього грошей в особливо великих розмірах на користь членів рейдерського злочинного угрупування ОСОБА_13 та ОСОБА_3

Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_9, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпропетровського рйонноо суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року відносно

ОСОБА_7 скасувати, а справу закрити у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального злочину.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 зазначив, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, захисник ОСОБА_9 вказує що вирок відносно ОСОБА_7 винесений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а саме:

- порушуючи вимоги ч.7 ст.374 КПК Української РСР, не виконав вказівки зазначені апеляційним судом Дніпропетровської області від 29.11.2012 року щодо встановлення власника ВАТ «Просянський ГЗК», тобто власника каоліну, та встановлення особи саме чим довір’ям зловживав ОСОБА_7, будучи при цьому, як витікає з попереднього обвинувачення посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК»;

- завідомо протиправно порушив права на захист підсудного ОСОБА_7 адже не звертаючи уваги на неодноразові заяви та клопотання підсудного ОСОБА_7 та його захисників про виклик до суду першої інстанції для дачі показань в якості свідків прокурора - Збарського А.П., слідчого - Кравця І.О. та Лобача О.Л., який видає себе за голову правління ВАТ «Просянський ГЗК» і вказали проти ОСОБА_7, суд першої інстанції не викликав їх на допит порушуючи права на захист ОСОБА_7;

- порушення вимог п.2, п.4, п.6 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.16, ст.16 - 1, ст.21, ст.260, ст.275 КПК Української РСР судом першої інстанції підсудний ОСОБА_7 піддавався необґрунтованому процесуальному примусу і до нього застосовувалася неналежна правова процедура, адже ОСОБА_7 як підсудний, як особа яка злочинними діями заподіяла збиток іншій особі, як запевняє сторона обвинувачення, завідомо протизаконно був позбавлений судом першої інстанції рівності перед законом і судом, змагальності і диспозитивності з невизнаним, тим більше невідомим нікому потерпілим;

- допустив в якості обвинувача до даної кримінальної справи прокурора, який порушуючи вимоги ст.121 Конституції України, ст.5, ч.1 ст.12, ст.33, ст.34, ст.36-1 Закону України «Про прокуратуру», ч.2 ст. 29 КПК Української РСР, ч.2 ст.45 ЦПК України, ч.1 ст.29 ГПК України, зайнявся здирництвом з ОСОБА_7 грошей в особливо великих розмірах 2 651 349 грн. 15 коп. на користь юридичної особи приватного права ВАТ «Просянський ГЗК», розрахунковим рахунком якого розпоряджаються злодії, рейдери ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які в порушення вимог ч.5, ч.6 ст.41, ч.2 ст.47, ст.48 Закону України "Про господарські суспільства", ст.92, ст.159, ч.1 ст.161 ЦК України, п.8 Статуту ВАТ "Просянский ГЗК", п.2.15. Положення ВАТ "Просянский ГЗК" про відповідальність посадових осіб (т.1, л.д. 37), ігноруючи, та в порушення рішень власника, вищого органу ВАТ «Просянський ГЗК» самостійно на свій лад приймають рішення про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_7 та ОСОБА_12, самостійно визначаючи порядок покриття збитку ВАТ «Просянський ГЗК», до печі якого в період 2001 - 2002 роках не існувало;

- допустив до участі у даній кримінальній справі прокурора, який відповідно вимогам ч.2 ст.29 КПК Української РСР мав право пред’явити або підтримати пред’явлений потерпілим цивільний позов про відшкодування збитку, заподіяного злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права, і таким чином враховуючи, що в даній кримінальній справі не визнано відповідно ст.49 КПК Української РСР громадянина як потерпілого, залишається потерпілим держава, то і цивільним позивачем повинна бути держава, а не юридична особа приватного права «ВАТ «Просянський ГЗК», а якщо цивільним позивачем, як в даному випадку являється юридична особа приватного права ВАТ «Просянський ГЗК», тим більше не власник, вищий орган ВАТ «Просянський ГЗК», а третій по значимості, нищій орган, тобто виконавчий орган, правління ВАТ «Просянський ГЗК», то саме він повинен бути визнаний потерпілим, але при цьому виходить, що прокурор завідомо незаконно приймає участь у розгляді даної кримінальної справи, та в порушення вимог ч.2 ст.29 КПК Української РСР займається вимаганням грошей з ОСОБА_7, тобто здирництвом в особливо великих розмірах 2 651 349 грн. 15 коп.;

Не погоджуючись з вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року захисник ОСОБА_5, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а справу відносно ОСОБА_7 закрити.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_5, зазначив, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність судового слідства, неправильне застосування кримінального закону та суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Не погоджуючись з вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд до Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області.

В обґрунтування свої апеляційної скарги прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_16 вказує, що вирок районного суду не відповідає нормам кримінально - процесуального закону.

В свої запереченнях представник цивільного позивача ОСОБА_3 вказує на те, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, просив апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисників залишити без задоволення, а вирок без змін. На його думку доводи, які викладені в апеляційних скаргах не відповідають дійсності та необґрунтовані на вимогах закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора Постаренко Д.В., який не підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_16, просив вирок суду змінити і вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК України в редакції закону №270-VI 15.04.2008 року, бо він передбачає більш м’яке покарання, а в решті вирок залишити без змін, відмовивши в задоволенні апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, вислухав засудженого ОСОБА_7, думки захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які діють в інтересах ОСОБА_7, які кожний окремо підтримали свої апеляційні скарги, та просили їх задовольнити, вивчивши і проаналізувавши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_16, засудженого ОСОБА_7, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.365 КПК України (1960 року) вирок суду 1-ї інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Посилання в своїх апеляційних скаргах прокурора, засудженого та його захисників на те, що судовий розгляд кримінальної справи проведено неповно, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження з’ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону (КПК України 1960 року), таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та оціненими у вироку доказами.

Суд 1-ї інстанції, встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов до висновку при винність ОСОБА_7 в тому об’ємі, що викладено у вироку, та правильно кваліфікував його дії по  ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК України як те, що  ОСОБА_7  будучи посадовою особою і діючи за попередньою змовою групою осіб, скоїв організацію зловживання службовим становищем, тобто умисне використання службового становища з корисливих мотивів всупереч інтересам служби із заподіянням тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам юридичної особи, та за ч.4 ст.190 КК України як заволодіння шляхом зловживання довірою чужим майном в особливо великих розмірах (шахрайство).Цей висновок суду ґрунтується на ретельно вивчених та приведених у вироку доказах.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 не визнав своєї провини, його вина підтверджується наступними доказами:

Так представник цивільного позивача ОСОБА_3 суду пояснив, що ВАТ «Просянський ГЗК» злочинними діями підсудного ОСОБА_7 та ОСОБА_12В заподіяно матеріальну шкоду в особливо великих розмірах. Позовні вимоги просить задовольнити і стягнути збитки з підсудного ОСОБА_7 в поному обсязі.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що під час його роботи на посаді заступника голови з комерційних питань, головою правління був ОСОБА_12, головою Наглядової ради був ОСОБА_7. Фактично роботою підприємства керував ОСОБА_7. Він давав вказівки з основних питань діяльності підприємства, з ким укладати контракти, кому відвантажувати продукцію і інше. ВАТ «Просянський ГЗК» реалізовував продукцію підприємства - каолін різним іноземним партнерам по зовнішньоекономічної ціною, яка в два рази вище внутрішньоринкової. Проте в подальшому, ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 розірвати вищевказані зовнішньоекономічні контракти і постачати продукцію на ТОВ «Фаворит». Як йому було відомо, засновниками ТОВ «Фаворит» були родичі ОСОБА_7 ТОВ «Фаворит» передоплату за отриману продукцію не проводив, крім того постійно росла дебіторська заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК». Про дану ситуацію постійно говорилося як ОСОБА_12, так і ОСОБА_7, однак, незважаючи на ситуацію, що склалася ВАТ «Просянський ГЗК» продовжував відвантажувати продукцію на ТОВ «Фаворит». Все це робилося за вказівкою ОСОБА_7 головою правління ОСОБА_12

Свідок ОСОБА_18 підтвердив суду, що з липня 2002 року по 18 листопада 2002 року він працював на посаді першого заступника голови правління ВАТ «Просянський ГЗК». Під час його роботи на даній посаді, головою правління був ОСОБА_12, головою Наглядової ради був ОСОБА_7. Фактично роботою підприємства керував ОСОБА_7, який давав вказівки з усіх основних питань діяльності підприємства, з ким укладати контракти, кому відвантажувати продукцію та інше. Коли у нього виникали будь-які виробничі питання і він говорив про них ОСОБА_12, то ОСОБА_12 відразу дзвонив ОСОБА_7 і питав як поступити, хто не виконував вказівок ОСОБА_7, на цю людину чинився тиск по роботі і його звільняли. ВАТ «Просянський ГЗК» реалізовував продукцію підприємства - каолін різним іноземним партнерам. Проте в подальшому, ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 розірвати вищевказані зовнішньоекономічні контракти і постачати продукцію на ТОВ «Фаворит». Як йому було відомо, засновниками ТОВ «Фаворит» були родичі ОСОБА_7 ТОВ «Фаворит» передоплату за отриману продукцію не проводив, крім того, постійно росла дебіторська заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК». Про дану ситуацію постійно говорилося, як ОСОБА_12 так і ОСОБА_7, однак, ВАТ «Просянський ГЗК» продовжував відвантажувати продукцію на ТОВ «Фаворит». Все це робилося за вказівкою ОСОБА_7 головою правління ОСОБА_12.

Свідок ОСОБА_19 підтвердив, що з серпня 2000 року він працював на посаді голови профкому ВАТ «Просянський ГЗК». Під час його роботи на посаді голови профкому в період 2001-2002 роки головою правління був ОСОБА_12, головою Наглядової ради - ОСОБА_7. Фактично роботою підприємства керував ОСОБА_7 він давав вказівки з усіх основних питань діяльності підприємства, з ким укладати контракти, кому відвантажувати продукцію, кому перераховувати гроші. Якщо хто-небудь не виконував вказівок ОСОБА_7 то на цю людину чинився тиск по роботі і його звільняли. Так само йому відомо, що за вказівкою ОСОБА_7 був звільнений головний бухгалтер ОСОБА_20, ОСОБА_21 був знятий з посади головного інженера і переведений начальником ВТК і лабораторії, безпосередньо йому ОСОБА_7 робив зауваження за те, що вони без його згоди підняли мінімальну заробітну плату, так само за вказівкою ОСОБА_7 п'ятниця на підприємстві вважалася адміністративним днем, і вихід на роботу в цей день не оплачувався. Йому відомо, що ВАТ «Просянський ГЗК» реалізовував продукцію підприємства - каолін різним іноземним партнерам. Проте в подальшому, ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 розірвати вищевказані зовнішньоекономічні контракти і постачати продукцію на ТОВ «Фаворит». У подальшому через це їх підприємство втратило багатьох споживачів. Як йому було відомо, засновниками ТОВ «Фаворит» були родичі ОСОБА_7. ТОВ «Фаворит» передоплату за отриману продукцію не здійснював, крім того постійно зростала дебіторська заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК». Про дану ситуації постійно говорилося ОСОБА_7, однак, незважаючи на ситуацію, що склалася ВАТ «Просянський ГЗК» продовжував відвантажувати продукцію на ТОВ «Фаворит». Все це робилося за вказівкою ОСОБА_7 головою правління ОСОБА_12. У результаті цього несвоєчасно виплачувалася заробітна плата співробітникам підприємства, мало купувалося запасних частин і устаткування, зростала заборгованість по платі за електроенергію.

Свідок ОСОБА_22 в суді показала про те, що з серпня 2001 року по листопад 2002 року вона працювала на посаді головного бухгалтера ВАТ «Просянський ГЗК». З листопада 2002 року по березень 2004 року вона працювала на посаді заступника головного бухгалтера. Під час її роботи на посаді головного бухгалтера, головою правління був ОСОБА_12, головою Наглядової ради - ОСОБА_7, який фактично керував роботою підприємства, він давав вказівки з усіх основних питань діяльності підприємства, з ким укладати контракти, кому відвантажувати продукцію, кому перераховувати гроші. Якщо хтось не виконував вказівок ОСОБА_7 то на цю людину чинився тиск по роботі і звільняли. ВАТ «Просянський ГЗК» реалізовував продукцію підприємства - каолін різним іноземним партнерам за цінами вищими ніж внутрішньоринкові. Проте в подальшому, ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 розірвати вищевказані зовнішньоекономічні контракти і постачати продукцію на ТОВ «Фаворит». Як їй було відомо, засновниками ТОВ «Фаворит» були родичі ОСОБА_7. ТОВ «Фаворит» передоплату за отриману продукцію не надавав, крім того постійно росла дебіторська заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК». Про дану ситуацію постійно говорилося нею як ОСОБА_12 так і ОСОБА_7, однак, незважаючи на ситуацію, що склалася ВАТ «Просянський ГЗК» продовжував відвантажувати продукцію на ТОВ «Фаворит». Все це робилося за вказівкою ОСОБА_7 головою правління ОСОБА_12. Бували випадки коли приходив час виплачувати заробітну плату або оплачувати податки, то вона дзвонила ОСОБА_7 і просила його, що б ТОВ «Фаворит» погасив хоча б частину боргу. Так само, коли на ВАТ «Просянський ГЗК» приїхав представник Красноармійського РЕМ, і сказав їй, що завтра підприємство у зв'язку з боргами буде відключено від електроенергії, вона відразу ж набрала по телефону ОСОБА_7 і представник РЕМ почав просити його, що б він заплатив хоча б частину боргу.

Свідок ОСОБА_23 підтвердив суду, що на посаді начальника відділу збуту він працював приблизно з 1995 року по літо 2001 року. Після цього голова правління ОСОБА_12 призначив його виконуючим обов'язки начальника відділу збуту, зараз він працює на посаді начальника цього ж відділу. У його функціональні обов'язки, як начальника відділу постачання, входило наступне: укладення договорів і зовнішньоекономічних контрактів, контроль за їх виконанням (у частині відвантаження продукції), прийняття заявок на відвантаження і на укладення договорів і контрактів, розробка проектів договорів і контрактів та інше. З приводу укладення зовнішньоекономічних контрактів з ВАТ «Мінський ФЗ» і ЗАТ «Добрушський ФЗ» підтвердив, що 10.10.2000 р між ВАТ «Просянський ГЗК» і ВАТ «Мінський ФЗ» був укладений контракт № 10/05-1 на поставку каоліну. За умовами договору за продукцію покупцем провадилася передоплата. 06.02.2001 між ВАТ «Просянський ГЗК» з одного боку і ЗАТ «Добрушський ФЗ» з іншого боку був укладений контракт № 10/01-1 на поставку каоліну. За умовами договору за продукцію покупцем вироблялася оплата протягом 10 днів з моменту відвантаження. Обом вищевказаним білоруським підприємствам каолін відпускався за зовнішньоекономічними цінами, які приблизно на 30-40% вище ніж внутрішньоринковий. За поставлену продукцію Мінський ФЗ і ОСОБА_10 розраховувалися у встановлений термін. Якщо прострочення платежу і мала місце, то вона усувалася в мінімальний термін без шкоди для підприємства. Приблизно в липні 2001 року від голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_12 йому надійшла вказівка про те, що потрібно за раніше укладеними контрактами припинити відвантаження каоліну вищевказаним білоруським підприємствам і надалі відвантаження буде здійснюватися тільки через ТОВ «Фаворит». Крім того, на адресу ЗАТ ОСОБА_10 і ВАТ Мінський ФЗ були направлені листи за підписом голови правління ОСОБА_12 про те, що відвантаження буде здійснюватися через ТОВ «Фаворит». У наслідку із ЗАТ ОСОБА_10 на ім'я голови правління ОСОБА_12 надійшов лист з пропозицією продовжити пряме співробітництво, однак ОСОБА_12 відповів відмовою. Крім того, йому неодноразово дзвонили з Мінського ФЗ і ОСОБА_10 і так само пропонували працювати на пряму без посередників, особливо наполегливим був ОСОБА_10 За даним фактом ним було повідомлено ОСОБА_12 і останній дав йому вказівку всім відповідати, що відвантаження буде здійснюватися тільки через ТОВ «Фаворит».

Після цього між ТОВ «Фаворит» (покупець) та ТОВ «Просянський ГЗК» (продавець) був укладений договір на поставку каоліну по внутрішньоринковий цінами. Підготовкою проекту даного договору, займалися працівники ТОВ «Фаворит». У подальшому всі вказівки на відвантаження каоліну ТОВ «Фаворит» він отримував від ОСОБА_12. За поставлену продукцію ТОВ «Фаворит» розраховувався не в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні показав, що наприкінці березня-початку квітня 2002 року до нього звернувся його давній клієнт ОСОБА_7 на той період - член Наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», з проханням про придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК» для ТОВ «Фаворит». Він підготував договір комісії № 40-К від 03.04.2002 року, згідно якого ТОВ «Фаворит» в особі директора ОСОБА_25 доручає ТОВ «Спікер-Брок-Інвест» придбати прості іменні акції ВАТ «Просянський ГЗК» у кількості 2964000 штук на загальну суму 752 350 грн., за рахунок коштів ТОВ «Фаворит». Зазначений договір був виконаний, про що був складений і підписаний звіт комісіонера від 01.07.2002 року та акт прийому передачі цінних паперів від 01.07.2002 року. У листопаді 2002 року ОСОБА_7 попросив його підготувати документи з продажу вищевказаних акцій ВАТ «Просянський ГЗК» від ТОВ «Фаворит» на ім'я ОСОБА_7 за ціною 11262,82 грн. за 2964000 штук. Ним було підготовлено договір-доручення № 142-к від 13.11.2002 року, згідно якого ТОВ «Фаворит» доручає ТОВ «Спікер-Брок-Інвест» провести продаж акцій на вищевказаних умовах. На виконання договору № 142-к від 13.11.2002 року, був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № 143-к від 13.11.2002 року, що передбачає безпосередній розрахунок між продавцем ТОВ «Фаворит» і покупцем ОСОБА_7 згідно якого акції ВАТ «Просянський ГЗК» у кількості 2964000 штук стали власністю ОСОБА_7 на суму 11262,82 грн. Підготовлені вищевказані документи він віддавав ОСОБА_7 для підпису директором ТОВ «Фаворит» ОСОБА_26 З вищезазначених питань купівлі-продажу акцій ВАТ «Просянський ГЗК», з директором ТОВ «Фаворит» ОСОБА_26 він не спілкувався, всі питання вирішував ОСОБА_7. За рахунок яких коштів ТОВ «Фаворит» придбало акції ВАТ «Просянський ГЗК» йому не відомо, але грошові кошти на придбання акцій перераховувалися з розрахункового рахунку ТОВ «Фаворит». Також зазначив, що вартість акцій ТОВ «Просянський ГЗК» на ринку цінних паперів не змінювалася.

Свідок ОСОБА_27 пояснив суду, що був директором ТОВ «Фаворит», основним видом діяльності підприємства була реалізація продукції - каоліну, що купувалася у ВАТ «Просянський ГЗК». Фактично роботою ТОВ «Фаворит» він не керував, а був формальним директором. Фактично роботою підприємства керував ОСОБА_7, який давав вказівки йому, як особисто, так і через свого сина ОСОБА_9. З усіх питань про рух грошових коштів підприємства, погашення існуючих заборгованостей і інше, керував ОСОБА_7. Вказівка про придбання ТОВ «Фаворит» акцій ВАТ «Просянський ГЗК» і про подальший їх продаж ОСОБА_7, як фізичній особі, він отримав від ОСОБА_7, він йому через свого сина ОСОБА_9 надав пакет необхідних документів, які були підписані ним - ОСОБА_26. З керівництвом ТОВ «Спікер-Брок-Інвест» він не спілкувався, йому ОСОБА_7 через свого сина передавав документи, і він їх підписував. ТОВ «Фаворит» могло погасити заборгованість за поставлену продукцію перед ВАТ «Просянський ГЗК», проте гроші за вказівкою ОСОБА_7 використовувалися на придбання акцій.

Свідок ОСОБА_28 в суді підтвердила, що з 05.03.2001 року по 01.07.2003 року вона працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Фаворит». Директором ТОВ «Фаворит» з 01.06.2001 року був ОСОБА_27, заступником директора був ОСОБА_9 Засновниками підприємства були дружина і син ОСОБА_7. Фактично фінансово-господарською діяльністю підприємства керували ОСОБА_7 і ОСОБА_9, без їхніх вказівок не проводилися оплати з розрахункового рахунку підприємства. Вона і ОСОБА_25 фактично були формальними директором та головним бухгалтером підприємства і виконували всі вказівки ОСОБА_9 і ОСОБА_7 з ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Фаворит». Основним видом діяльності ТОВ «Фаворит» була реалізація продукції ВАТ «Просянський ГЗК». З 3 квітня 2002 року ТОВ «Фаворит» набуло 2964000 шт. акцій ВАТ «Просянський ГЗК» на суму 752 350.00 грн. згідно договору комісії № 40К від 03.04.2002 року через ТОВ «Спікер-Брок-Інвест». Вказівки на перерахування коштів для придбання зазначених акцій надійшло від ОСОБА_7 У подальшому, зазначені акції були продані ОСОБА_7 як фізичній особі за 11 262.82 грн. згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів № 143К від 13.11.2002 року. Угода про продаж акцій була збитковою для ТОВ «Фаворит». Також повідомила, що ставила до відома ОСОБА_7 про те, що росте заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК». При цьому покупці з ТОВ «Фаворит» розраховувалися своєчасно, грошові кошти на розрахунковий рахунок надходили. Придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК» проводилося за рахунок коштів, що надійшли на розрахунковий рахунок підприємства за продаж каоліну.

Свідок ОСОБА_29 показав суду, що у ОСОБА_7 була можливість брати участь у приватизації, однак відсутні для цього кошти, йому було запропоновано зустрітися з ОСОБА_7, який шукав собі інвестора або компаньйона для спільної покупки пакета акцій ГЗК. Він регулярно відвідував офіс ОСОБА_7, де познайомився зі схемою реалізації каоліну і дізнався, що під цю схему ОСОБА_7 створена фірма TOB «Фаворит», директором якої був ОСОБА_25, бухгалтером ОСОБА_30, ОСОБА_27 і ОСОБА_30 виконували тільки вказівки ОСОБА_7 і формально забезпечували документообіг, ніяких рішень пов'язаних з фінансово-господарською діяльністю підприємства вони не приймали. Діяльністю ГЗК та TOB «Фаворит» керував ОСОБА_7. Він давав вказівки ОСОБА_31, вимагав щоденних звітів про рух по рахункам, давав вказівки кому і скільки платити в першу чергу, кому відпускати продукцію і за якими цінами. Крім того, тільки ОСОБА_7 вирішував питання та давав вказівки ОСОБА_31 про те кого прийняти на роботу, кого звільнити. Після того, як TOB «Сокіл-2» отримало гроші від TOB «Укртех» проплатив їх ФДМ за акції ГЗК, у них з ОСОБА_7 у спільній власності опинилось близько 48% акцій підприємства, з них 24% ОСОБА_7 і 24% його підприємства. Так як фактично всі акції, в тому числі і його знаходилися на підконтрольних ОСОБА_7 підприємствах TOB «Сокіл» і TOB «Сокіл-2», а дробити пакет акцій умов конкурсу протягом 5 років було не можна, ними було доручено ОСОБА_32 і ОСОБА_33, які здійснювали юридичний супровід, розробити схему переміщення акцій на підприємство єдиним пакетом, де вони вдвох засновниками в рівних частках. В результаті цього, було створено підприємство TOB «Моноліт», де засновниками були він і ОСОБА_34 з розміром внеску в статутний фонд по 49,5%. Наполяганнями ОСОБА_7 до складу засновників так само був введений ОСОБА_32 з внеском в статутний фонд у розмірі 1%. Після реєстрації підприємства, акції ГЗК в розмірі 48% (його і ОСОБА_7М.) шляхом послідовних договорів купівлі-продажу були переміщені з TOB «Сокіл» і TOB «Сокіл-2» на TOB «Моноліт». Після цього, в результаті роботи ГЗК за період другого півріччя 2001 року та 1 кварталу 2002 року обіцяної ОСОБА_7 прибутку отримано не було і йому також стало відомо, що основний прибуток, одержуваний від реалізації продукції ГЗК, осідає на підконтрольному ОСОБА_34 TOB «Фаворит» через який йшов практично товарообіг ГЗК. Неодноразові його вимоги про створення спільного підприємства з прозорою структурою з продажу каоліну, ОСОБА_7 ігнорувалися. У зв'язку з цим, ним було прийнято рішення про продаж частки в TOB «Моноліт», згідно вимог статуту, правом викупу користувався другий засновник TOB «Моноліт» - ОСОБА_7 Між ними було укладено договір купівлі-продажу, ОСОБА_7 був зобов'язаний сплатити йому суму в розмірі 3400612 грн.. Виплати повинні були проводитися частинами згідно затвердженого графіка. При цьому, так як сума досить значна, він просив ОСОБА_7 провести з ним розрахунок у безготівковій формі, однак ОСОБА_7 категорично відмовився заявивши, що буде платити готівкою. Тоді він запідозрив, що розраховуватися з ним ОСОБА_34 буде грошовими коштами, які належать Просянський ГЗК. Розрахунки проводилися згідно умов договору за курсом НБУ на день оплати. Кожна передача грошових коштів оформлялася нотаріально. Гроші привозилися в офіс TOB «Укртехнопром» особисто ОСОБА_34 спільно з ОСОБА_27 і ОСОБА_30. У ході передачі йому сум, з розмови ОСОБА_34 і ОСОБА_25 йому стало відомо, що гроші ними привозилися з «конвертаційних» структур, яких йому не відомо.

Експерт ОСОБА_35 посянила суду, що відповідно до висновку судово-економічної експертизи, проведеної нею всього за період з 2 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 року ТОВ «Фаворит» згідно з договором № 1-К від 7 березня 2001 року придбало у ВАТ «Просянський ГЗК» 4583,831 тонни каоліну різних марок за 1030097 грн. 09 коп., а потім згідно з контрактами № 25 та № 27 від 12 липня 2001 року в той же період часу поставило цю ж кількість каоліну різних марок на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» за 1483106 грн. 60 коп. ВАТ «Просянський ГЗК» в 2001 -2002 роки недоодержано дохід (упущеної вигоди) у сумі 453009 грн. 50 коп. Дебіторська заборгованість ТОВ «Фаворит» перед ВАТ «Просянський ГЗК» станом на 01.12.2002 року з урахуванням сальдо рахунку 377 становить 2198 340,15 грн..

Відповідно до вимог ст.306 КПК України (1960 року) в судовому засіданні оголошені покази свидків, які вони давали у ході досудового слідства:

Так свідок ОСОБА_36 показав, що з квітня 2000 року по 11 вересня 2001 року він працював на посаді начальника відділу маркетингу ВАТ «Просянський ГЗК». У його обов'язки входило укладення договорів, ведення переговорів щодо укладення договорів, обговорення умов договорів, умови поставки. При голові правління ОСОБА_12, він із травня 2001 року і по кінець своєї трудової діяльності, з метою укладення договорів, обговорення умов поставки та інше, нікуди не виїжджав, у тому числі не був і на ЗАТ «Добрушський ФЗ» і ВАТ «Мінський ФЗ». (т.1 а.с.184)

Свідок ОСОБА_21 показала, що на посаді заступника голови правління з економічних питань вона працювала з березня 2001 року по 18 листопада 2002 року. У її посадові обов'язки входило наступне: керування відділом збуту і постачання, контроль виконання умов за укладеними контрактами та договорами та інше. ВАТ «Просянський ГЗК» займається видобутком і збагаченням каоліну-сирцю. Ціни зовнішньоекономічні (експортні) відрізняються від внутрішньоринковий. Зовнішньоекономічні ціни в середньому вище внутрішньоринковий приблизно на 30%. З приводу розірвання контрактів між ВАТ «Просянський ГЗК» і ОСОБА_37 і Мінським ФЗ, даними питаннями займався безпосередньо голова правління ОСОБА_12. З моменту укладення договору на відвантаження продукції між ТОВ «Фаворит» і ВАТ «Просянський ГЗК», ТОВ «Фаворит» за відвантажену продукцію розраховувався нерегулярно, сума дебіторської заборгованості постійно росла. ОСОБА_12 ніяких заходів до стягнення суми заборгованості не приймав, і жодного разу таких вказівок не давав. Засновниками ТОВ «Фаворит» були родичі ОСОБА_7, який в той момент був спочатку членом наглядової ради, а потім головою. (т.1 а.с.187-188).

Свідок ОСОБА_38 показав, що на посаді заступника начальника відділу збуту він працював з 1998 року. У його посадові обов'язки входив збут продукції. З приводу розірвання контрактів ВАТ «Просянський ГЗК» з Мінським ФЗ і ОСОБА_37, що ВАТ «Просянський ГЗК» згідно укладених зовнішньоекономічних контрактів безпосередньо поставляв продукцію Мінському і ОСОБА_37 Відвантаження при цьому відбувалася за зовнішньоекономічними цінами, які практично на 30-40% відсотків вище ніж внутрішньоринковій і за відвантажену продукцію підприємства розраховувалися вчасно. У наступному за вказівкою ОСОБА_12 вищевказані контракти були розірвані. Надалі відвантаження каоліну стала здійснюватися через посередницьку фірму - ТОВ «Фаворит». При цьому ТОВ «Фаворит» купував у підприємства продукцію за внутрішньоринковий цінами (які нижче зовнішньоекономічних). У результаті цього підприємство стало нести збитки (так як реалізовувало продукцію за нижчою ціною), і крім того ТОВ «Фаворит» несвоєчасно розраховувався за продукцію і дебіторська заборгованість перед ВАТ «Просянський ГЗК» росла. Крім того, начальник відділу збуту ОСОБА_23 говорив, що йому неодноразово дзвонили з ОСОБА_10 і Мінського ФЗ і пропонували працювати безпосередньо, без посередників, однак за вказівкою голови правління ОСОБА_12 відвантаження велося тільки через ТОВ «Фаворит». (т.1 а.с.191, т.8 а.с.42-43)

Свідок ОСОБА_39 показала, що вона працює на посаді економіста фін. відділу ВАТ «Просянський ГЗК» з 1995 року. Кожен місяць нею складався список дебіторів, в якому вказується підприємство дебітор і сума заборгованості, який надавався керівництву підприємства в т.ч. і ОСОБА_12, тобто ОСОБА_12 не міг не знати про стан розрахунків з ТОВ «Фаворит». (т.1 а.с.195)

Свідок ОСОБА_40 показала, що з 10.06.1996 року по 11.04.2001 рік вона працювала заступником голови правління з комерційних питань ВАТ «Просянський ГЗК». У 1999 році почалася приватизація ВАТ «Просянський ГЗК». У цей період ОСОБА_7 придбав у співробітників підприємства 16% акцій ГЗК, і до 2000 року був найбільш великим власником акцій після ФДМ, який володів контрольним пакетом. На початку 2001 року відбулося засідання наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК» з питання діяльності правління ГЗК за 2000 рік. На засіданні також був присутній ОСОБА_7, хоча він не був членом керівних органів. Незважаючи на те, що в період 2000 року робота підприємства стабілізувалася і були погашені борги, робота правління була визнана незадовільною. При цьому ОСОБА_7 приймав в обговоренні активну участь і виступив з пропозицією про зміну правління ГЗК. У цей же день голова правління ОСОБА_41 подав заяву про звільнення з займаної посади. Через деякий час ОСОБА_7 зібрав членів правління та начальників служб та представив їм нового голову правління ОСОБА_12, але з моменту засідання наглядової ради фінансово-господарською діяльністю ГЗК фактично став керувати ОСОБА_7, пояснюючи тим, що володіє контрольним пакетом акцій. У цей же період ОСОБА_7 заявив, що тепер продукція ГЗК буде реалізовуватися його підприємствам, у тому числі і зовнішньоекономічним партнерам. ОСОБА_40 став задавати ОСОБА_7 питання, за якою ціною продукція ГЗК буде реалізовуватися його підприємствам, на що він відповів, що по внутрішньоринковий цінами. Незабаром після цієї розмови, приблизно на початку березня 2001 року, його запросив ОСОБА_12 у свій кабінет, де перебував ОСОБА_7, який запропонував йому звільнити займану посаду і перейти на посаду начальника фабрики збагачення, яку до цього обіймав ОСОБА_12. Він зрозумів, що якщо не звільнить посаду, то на нього буде чинитися тиск. Після місячної відпустки він 11.04.2001 року звільнився з ГЗК по переводу на нове місце роботи. Всі співробітники ГЗК розуміли, що призначенням на посаду голови правління ОСОБА_12 зобов'язаний ОСОБА_7 (т.8 а.с.80-82)

Крім того під час судового розгляду справи, в якості підсудного був допитаний ОСОБА_12, який пояснив, що працював на ВАТ «Просянський ГЗК» з 2001 року в якості в.о. голови та головою Правління. Свою діяльність здійснював відповідно до законів України в інтересах ВАТ «Просянський ГЗК» був призначений на посаду наказом Фонду державного майна України і свою діяльність здійснював відповідно до покладених на нього функціями, в межах своєї компетенції, відповідно до законів України. Договору з підприємством ТОВ «Фаворит» як підприємством посередником уклав в межах своєї компетенції, розірвавши договори з ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод», це було продиктовано виробничою та економічною необхідністю. Після початку роботи через ТОВ «Фаворит» у ВАТ «Просянський ГЗК» стала зменшуватися наявна заборгованість, працівникам підприємства виплачувалася зарплата і погашалась заборгованість підприємства. Підприємство ВАТ «Просянський ГЗК» стало отримувати прибуток. Ніяких незаконних вимог ОСОБА_7 не виконував.

Відповідно до вимог ст.301 КПК України (1960 року) в судом засіданні були оголошені показання підсудного ОСОБА_12 данні ним під час досудового слідства. ОСОБА_12, себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, визнавав повністю, і давав свідчення, що здійснюючи дії, в яких він звинувачується, він вважав, що в частині збільшення ринку збуту каоліну і обсягів його вироблення зазначена схема поставки може принести користь ВАТ «Просянський ГЗК», але разом з тим, він усвідомлював, що ОСОБА_7 з використанням ТОВ «Фаворит», яке він контролював, зможе безпосередньо розпоряджатися отриманими коштами від реалізації продукції ГЗК, що, безсумнівно, відіб'ється на обсязі прибутку. При цьому він усвідомлював, що запропонована ОСОБА_7 схема поставки принесе значний прибуток ТОВ «Фаворит», у вигляді різниці між внутрішньоринковий і зовнішньоринкової цінами на каолін, яку замість ВАТ «Просянський ГЗК» отримає ТОВ «Фаворит». При виконанні умов укладеного контракту, він побачив, що ТОВ «Фаворит» розраховувалося за отриману продукцію не в повному обсязі, почала зростати заборгованість. Так як йому було відомо, що ОСОБА_7 контролює діяльність ТОВ «Фаворит», він неодноразово звертався до нього з проханням погасити зростаючу кредиторську заборгованість. У відповідь ОСОБА_7 відповідав, що ВАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» і ВАТ «Мінський фарфоровий завод» несвоєчасно розраховуються з ТОВ «Фаворит», у зв'язку з чим, у нього немає достатніх коштів для погашення заборгованості. Разом з тим, ОСОБА_7 вимагав продовження поставок продукції на адресу ТОВ «Фаворит», що він і робив. Дії, в яких він звинувачується, він здійснив за вказівкою ОСОБА_7, як члена наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», а пізніше його голови. На засіданні наглядової ради ОСОБА_7 запропонував цю схему, а пізніше представив йому директора ТОВ «Фаворит» і повідомив, що з цим підприємством необхідно укласти контракт. Отримавши вказівку від ОСОБА_7 про розрив прямих договорів поставки з білоруськими споживачами каоліну, він підписав листи про розрив договорів та доручив підлеглим відправити їх. ОСОБА_7 був його безпосереднім керівником, і він був зобов'язаний виконувати всі його вказівки. Він розумів, що в разі невиконання його вказівок, він міг бути звільнений з посади.

На думку судової колегії суд 1-ї інстанції обгрунтованно прийняв до уваги покази ОСОБА_12 які він дав у ході досудового слідства, так як вони підтверджуються іншими доказами, зокрема послідовними показаннями свідків.

Крім того провина ОСОБА_7 підтверджується і письмовими доказами, які були досліджені судом 1-ї інстанції:

Так згідно наказу № 11 від 22.02.2001 року що ОСОБА_12 приступив до виконання обов’язків голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» (т.1 а.с.12).

А відповідно до наказу № 35-к від 18.06.2001 року, згідно якого на підставі наказу № 12/297-3к від 18.06.2001 року регіонального відділення по Дніпропетровській області Фонду державного майна України ОСОБА_12 призначений головою правління ВАТ «Просянський ГЗК» (т.1 а.с.13).

Контрактом № 12/297 від 18.06.2001 року, укладеним між регіональним відділенням ФДМ України у Дніпропетровській області з одного боку в особі ОСОБА_42 і ОСОБА_12 з іншого боку, закріплені права та обов'язки сторін (т.1 а.с.14-26).

Положенням про відповідальність посадових осіб комбінату перед суспільством і акціонерами відкритого акціонерного товариства «Просянський гірничо-збагачувальний комбінат» в якому закріплені обов'язки керівників комбінату в ході здійснення ними своєї діяльності та відповідальність за їх порушення (т.1 а.с.35-37).

А статутом ВАТ «Просянський ГЗК», а саме п.п. 8.4.5. закріплені права і обов’язки голови правління комбінатом (т.1 а.с.38-46).

Контракт № 10/05-1 від 10.10.2000 року, укладеним між ВАТ «Просянський ГЗК» (продавець) з одного боку і ВАТ «Мінський Порцеляновий завод» (покупець) з іншого боку, терміном з 01.01.2001 року до 31.01.2002 року, передбачає, що згідно умов якого, покупець забезпечує попередню оплату товару (т.1 а.с. 55).

Відповідно до відомості відвантаження каоліну з ВАТ «Просянський ГЗК» на адресу ВАТ «Мінський ФЗ» на адресу підприємства фактично поставлено відповідно до укладеного контракту 1278 т каоліну різних марок, тобто фактично умови контракту з постачання каоліну на адресу покупця у повному обсязі виконані не були (т.1 а.с. 56).

Контракт № 10/01-1 від 06.02.2001 року укладеним між ВАТ «Просянський ГЗК» (продавець) з одного боку і ЗАТ «Добрушський ФЗ» (покупець) з іншого боку, передбачає, що згідно основних умов якого покупець здійснює оплату поставленого товару банківськими переказами протягом 10 днів з моменту відвантаження. Термін дії контракту з моменту укладення до 31.01.2002 року (т.1 а.с.57-58).

Відомость відвантаження каоліну з ВАТ «Просянекій ГЗК» на адресу ЗАТ «Добрушський ФЗ», вказує, що на адресу підприємства фактично поставлено відповідно до укладеного контракту 876 т каоліну, тобто фактично умови контракту з постачання каоліну на адресу покупця у повному обсязі виконані не були (т.1 а.с.59).

Договор № 1-к від 07.03.2001 року, укладеним між ВАТ «Просянський ГЗК» (продавець) з однієї сторони і ТОВ «Фаворит» (покупець) з іншого боку, вказує на те, що продавець поставляє покупцю каолін (т.1 а.с.60-61).

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 13.07.2001 року, укладеною до договору № 1-к від 07.03.2001 року, згідно якого обсяги поставок каоліну з боку ВАТ «Просянський ГЗК» на користь ТОВ «Фаворит» збільшені (т.1 а.с.67-68).

Актами звірки взаємних розрахунків між ТОВ «Фаворит» і ВАТ «Просянський ГЗК» за період часу з 01.04.2001 року по 01.01.2002 року згідно яких дебіторська заборгованість ТОВ «Фаворит» перед ВАТ «Просянський ГЗК» за відвантажену продукцію систематично зростала на 1550250,27 грн. (т.1 а.с.70-80).

З відповіді на запит № 5/6116 від 07.10.2003 року, що надійшла з ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод», слідує, що ініціатором припинення поставок каоліну був голова правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_12. У зв'язку з цим, зі сторони ЗАТ «ДФЗ» було висловлено незгоду листами № 15/1930 від 10.07.2001 року та № 5/2037 від 18.07.2001 року. Крім того, як вказано у відповіді, пізніше по телефону в усній ультимативній формі з боку ВАТ «Просянський ГЗК» було запропоновано розірвати контракт з підприємством і укласти новий з ТОВ «Фаворит» (т.1 а.с.99).

Листом голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_12 № 8/1-СБ від 09.07.2001 року спрямованим директору ЗАТ «Добрушський ФЗ», в якому повідомляється, що у зв'язку зі зміною складу членів правління підприємства надалі відвантаження каоліну буде проводитися через ТОВ «Фаворит» (т.1 а.с.100).

Листом генерального директора ЗАТ «ОСОБА_37 фарфоровий завод» № 15/1930 від 10.07.2001 року, відповідно до якого вбачається, що його влаштовувала робота безпосередньо з ВАТ «Просянський ГЗК», а так само просить уточнити на кого покладається відповідальність за неналежне виконання договору (т.1 а.с.101).

Повторним листом № 5/2037 від 18.07.2001 року, спрямованим ЗАТ «Добрушський ФЗ» голові правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_12, в якому генеральний директор ЗАТ «ДФЗ» ОСОБА_43 вказує, що умови раніше укладеного контракту № 10/01-1 і робота безпосередньо влаштовували договірні сторони і розрив контракту несе за собою ряд негативних наслідків. На підставі цього ОСОБА_43 просить ОСОБА_12 у зв'язку з відсутністю підстав до припинення договору продовжити прямі поставки каоліну (т.1 а.с.102-103).

Листом № 8/4-СБ від 09.07.2001 року, спрямованим головою правління ВАТ «Просянскій ГЗК» ОСОБА_12 директору ВАТ «Мінський ФЗ», в якому повідомляється, що у зв'язку зі зміною складу членів правління підприємства, надалі відвантаження каоліну буде проводитися через ТОВ «Фаворит» (т.1 а.с.111).

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 1899 від 19.05.2005 року за період з 02 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 року ТОВ «Фаворит» згідно з договором № 1-К від 07 березня 2001 року придбало у ВАТ «Просянський ГЗК» 4583,831 тон каоліну різних марок на суму 1030097 грн. 09 коп., а згідно з контрактами № 25 та № 27 від 12 липня 2001 року, в той же період часу поставило цю ж кількість каоліну різних марок на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «ОСОБА_10 фарфоровий завод» на суму 1483106 грн. 60 коп. Тобто у 2001 - 2002 роках ВАТ «Просянський ГЗК» недоодержано дохід (упущена вигода) у сумі 453009 грн. 50 коп. Дебіторська заборгованість ТОВ «Фаворит» перед ВАТ «Просянський ГЗК» станом на 01.12.2002 року з урахуванням сальдо рахунку 377 становить 2198340 грн. 15 коп. (т.3 а.с.88-111).

Установчим договором ТОВ «Фаворит», відповідно до якого 28.02.2001 року ОСОБА_11 і ОСОБА_9 створили ТОВ «Фаворит» (т.3 а.с. 198-200).

Договором купівлі-продажу цінних паперів № 143К та ОСОБА_23 прийому-передачі цінних паперів до нього від 13.11.2002 року, відповідно до яких ОСОБА_7 придбав у ТОВ «Фаворит» 2963900 одиниць простих іменних акцій ВАТ «Просянський ГЗК» (т.3 а.с. 204).

Довідкою АКІБ «Укрсиббанк» по особовому рахунку ТОВ «Фаворит» за період з 05.03.2001 року по 31.12.2002 рік і відомостями перерахування грошових коштів з ТОВ «Фаворит» на ВАТ «Просянський ГЗК» і ПК «Профтехосвіта», які підтверджують наявність у ТОВ «Фаворит» грошових коштів, достатніх для розрахунків з ВАТ «Просянський ГЗК», а також перерахування грошових коштів на рахунок ПК «Профтехосвіта» (т.8 а.с.143-249, т.10 а.с.42-67).

Наказом РВ ФДМ України у Дніпропетровській області від 26.04.2001 року № 12/357 «Про зміни у складі наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», яким до складу наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», на підставі листа ТОВ «Сокіл», включений представник від акціонерів - ОСОБА_7, директора ТзОВ «Сокіл» (т.8 а.с.69).

Положенням про спостережну раду, затвердженим постановою КМУ від 19.07.1993 року № 556, відповідно до якого наглядова рада затверджує голову правління, розглядає і затверджує звіти, які подає правління, здійснює інші дії щодо контролю за діяльністю правління. Члени наглядової ради є посадовими особами товариства (т.9 а.с. 55-57).

Аналізуючи наведене судова колегія дійшла до висновку про те, що провина ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які від притягнутий до кримінального відповідальності повністю доказана і суд 1-ї інстанції вірно дійшов до висновків про те, що доводи підсудного про свою невинуватість, суд розцінює як обрану ним форму захисту спрямовану на уникнення покарання за скоєне, та направлену на ухилення від покарання за вчинення тяжких злочинів, так як зібрані по справі докази та показання свідків спростовують твердження ОСОБА_7 про непричетність до діяльності ТОВ «Фаворит» та впливу на правління ГЗК та відсутність умислу на незаконне використання службового становища та заволодіння продукцією ГЗК. Також, підсудний ОСОБА_7 посилався на міцьне фінансове становище підпорядкованих йому підприємств та достатньої грошових коштів на придбання акцій. Але як встановлено під час судового розгляду справи ТОВ «Фаворит» не отримувало грошових коштів від інших видів діяльності крім продажу каоліну.

На думку судової колегії судом 1-ї інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_7 використовуючи своє посадове становище фактично створив переваги для ТОВ «Фаворит», створивши вигідні для нього початкові умови роботи, на шкоду інтересам ВАТ «Просянський ГЗК». Термін і період здійснення злочинних дій підсудним правильно визначений терміном дії фактичного впливу підсудного ОСОБА_7, як посадової особи на ВАТ «Просянський ГЗК» і створенням більш вигідних умов для ТОВ «Фаворит» на шкоду інтересам ГЗК.

Судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції вірно встановив спрямованість умислу ОСОБА_7 на безоплатне заволодіння майном Просянського ГЗК, про це свідчить договір № 1-К зі змісту якого очевидно, що він містив низку грубих порушень цивільно-правових норм, оскільки врозріз з вимогами чинного законодавства, не містив основних умов порядку і строку оплати, розміру відповідальності покупця за порушення строків оплати. У п.п.3.1., 3.2,3.3 зазначено, що Покупець зобов'язується оплатити товар, але ні строків оплати, ні відповідальності за неналежне виконання зобов'язань не передбачалося, що давало можливість TOB «Фаворит», а фактично - ОСОБА_34 залишати у своїй власності гроші, отримані від ОСОБА_10 і Мінського заводів в якості оплати за поставлений каолін і витрачати ці гроші на виплату грошей ОСОБА_29 за акції ВАТ «Просянський ГЗК», а потім і на покупку цих акцій безпосередньо у Фонді державного майна, через TOB «Фаворит».

Згідно показань свідка ОСОБА_24, питання про придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК» ТОВ «Фаворит», а потім продажу цих же акцій за значно меншою ціною вирішував саме ОСОБА_7, а не директор чи засновники TOB «Фаворит». 3 квітня 2002 року TOB «Фаворит» придбало 2964000 шт. акцій ВАТ «Просянський ГЗК» на суму 752 350,00 грн. згідно договору комісії № 40К від 03.04.2002 року через TОB «Спікер-Брок-Інвест». Вказівки на перерахування коштів для придбання зазначених акцій надійшло від ОСОБА_7. В подальшому зазначені акції були продані TOB «Фаворит» ОСОБА_7, як фізичній особі за 11262,82 грн. згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів № 143 від 13.11.2002 року. Угода про продаж акцій була збитковою для TOB «Фаворит».

Згідно довідки АКІБ «Укрсиббанк» по особовому рахунку TOB «Фаворит» за період з 05.03.2001 року по 31.12.2002 року і відомості про перерахування грошових коштів з TOB «Фаворит» на ВАТ «Просянський ГЗК» і ПК «Профтехосвіта», які підтверджують наявність у ТОВ «Фаворит» грошових коштів, достатніх для розрахунків з ВАТ «Просянський ГЗК», а також перерахування грошових коштів на рахунок ПК «Профтехосвіта».

Про умисел ОСОБА_7 на шахрайство свідчить неодноразове його звернення до різних осіб з проханням передати йому гроші, їх використання в своїх корисливих цілях. Подача позовної заяви ВАТ «Просянський ГЗК» про стягнення заборгованості TOB «Фаворит», не виключає наявність кримінально-караного діяння в діях ОСОБА_7, який шахрайським шляхом заволодів майном Просянського ГЗК. Посилання ОСОБА_7 на незаконність вимог цивільного позивача, про відсутність повноважень ОСОБА_13 та рейдерський захват ГЗК ОСОБА_44 та ОСОБА_13 суд 1-ї інстанції обґрунтовано визнав безпідставним. По-перше, матеріали справи містять правовстановлюючі документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_13, а посилання на незаконні дії щодо ГЗК в особі інших осіб, виходить за межі пред’явленого обвинувачення та не були предметом досудового слідства і судом не можуть бути розглянуті в межах зазначеної справи. Таким чином судова колегія вважає необґрунтованими доводи апеляцій засудженого та його захисників, що суд 1-ї інстанції не прийняв до уваги ствердження апелянтів на те, що не вивчена господарська діяльність ГЗК та ТОВ «Фаворит», та їх ствердження про прибуткову діяльність як ГЗК так і ТОВ «Фаворит».

Судова колегія погоджується з цими висновками суду 1-ї інстанції, бо вони зроблені на підставі ретельно перевіриних доказів, які є допустимими та узгоджуються між собою.

На думку судової колегії доводи апеляції засудженого ОСОБА_7, та його захисників про те, що судом 1-ї інстанції порушені норми КПК України, порушено його право на захист є необґрунтованими, оскільки з протоколу судового засідання вбачається, що засудженому ОСОБА_7 були роз’яснені його процесуальні права, та він підтвердив, що вони йому зрозумілі. Крім того судова колегія вважає необґрунтованими і доводи апеляції засудженого, про те, що суд 1-ї інстанції не роз’яснив суть обвинувачення, оскільки з протоколу судового засідання вбачається, що за згодою учасників судового засідання прокурор оголосив резолютивну частину обвинувального висновку, а представник цивільного позивача позовну заяву. Засуджений ОСОБА_7 підтвердив суду, що йому зрозуміло в чому він обвинувачується, свою провину він не визнає, не визнає і цивільний позов та погодився давати пояснення.

Судова колегія вважає необґрунтованими і доводи апеляцій засудженого та його захисників про те, що по справі нема потерпілого, оскільки ВАТ «Просянський ГЗК», відповідно до норм діючого КПК України (1960 року) було визнано цивільними позивачем по справі.

Не обґрунтовані і доводи апеляцій захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_7 в частині того, що суд не викликав свідків ОСОБА_45, ОСОБА_30 та ОСОБА_13. Судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції обґрунтовано дійшов до висноку, про недоцільність їх допиту, оскільки прокурор та слідчий проводили досудове слідство і їх виновки викладені у обвинувальному висновку, який повинен був перевірити суд, а інтереси ВАТ «Просянський ГЗК» представляляв ОСОБА_3

На думку судової колегії необґрунтованими є і доводи апеляцій як засудженого так і його захисника ОСОБА_9 про те, що судом до ОСОБА_9 застосовувалась неналежна процесуальна процедура. Відповідно до протоколу судового засідання ОСОБА_9 роз’яснювались його процесуальні права, він відповів, що вони йому зрозумілі, а його інтереси будуть представляли два захисника.

Судова колегія не вважає обґрунтованими і доводи апеляції захисника ОСОБА_9 про те що суд допустив в якості обвинувача прокурора, який зайнявся здарництвом, так как захисник ОСОБА_9 не надав суду будь-яких рішень компетентних органів, щодо данного факту.

На думку судової колегії є необґрунтованими і доводи засудженого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_5 про те, що його діями нікому не завдано матеріальної шкоди, так як відповідно до висновку судово-економічної експертизи у 2001 - 2002 роках ВАТ «Просянський ГЗК» недоодержано дохід (упущена вигода) у сумі 453009 грн. 50 коп., а дебіторська заборгованість ТОВ «Фаворит» перед ВАТ «Просянський ГЗК» станом на 01.12.2002 року з урахуванням сальдо рахунку 377 становить 2198340 грн. 15 коп.

Судова колегія вважає небгрунтованими і доводи засудженого, та його захисників про те, що в утворення дебіторського заборгованности ГЗК винні посадові особи саме ГЗК так як з боку ГЗК були розірвані договірні видносини між ГЗК та ТОВ «Фаворит». На думку судової колегії ГЗК виконало свої обов`язки перед ТОВ «Фаворит» так поставило каолін у повному обсязі, а ТОВ «Фаворит» повинно було розрахуватися за получену продукцію і маючи можливість не зробило це.

Судова колегія вважає, що доводи апеляцій як засудженого так і його захисників про те, що судом 1-ї інстанції не виконана ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від від 29 листопада 2012 року, якою обвинувальний вирок було скасовано, а справа повернута на новий судовий розгляд, так як вивченням матеріалів кримінальної справи встановлено, що при новому розгляді справи, судом 1-ї інстанції ретельно виконані вказівки суду апеляційної інстанції.

На думку судової колегії доводи апеляції захисника ОСОБА_5, про те що досудове слідство проведено з порушеннями норм КПК України є необґрунтованими, так як досудове слідство проведено відповідно до норм діючого КПК України (1960 року) належним слідчим, відповідно до правил підслідності.

Крім того судова колегія вважає, що доводи захисника ОСОБА_5 про те, що по кримінальній справі приймалося рішення про її закриття у зв’язку з тим, що немає доказів провини ОСОБА_9 є необґрунтованими. На справі дійсно приймалося рішення про закриття справи відносно ОСОБА_7 (т.2 а.с.52), але постановою від 1 грудня 2005 року старшим прокурорм відділу прокуратури Днепропетровської області, ця постанова була скасована як незаконна (т.6 а.с.13).

Не відповідають дійсності і твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що складений вирок не відповідає вимогам КПК України, щодо складання вироку. Судова колегія вважає, що вирок суду 1-ї інстанції складено у відповідності до ст.ст.332, 333, 334,335 КПК України (1960 року). Ніяких порушень судова колегія не встановила.

Судова колегія вважає необгрунтованими і доводи апеляції прокурора про те, що вирок суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з наступних підстав. В самій апеляції лише зазначено про те, що вирок суду є незаконним та його слід скасувати, але не вказано в чому ж вирок є незаконним. В своєму доповненні до апеляції прокурор послався лише на те, що вирок суду є незаконним, так як немає аналізу досліджених доказів по справі. Судова колегія не погоджується з цим, так як при розгляді справи були досліджені всі докази як були надані стороною обвинувачення, у вироку вони проаналізовані та їм була дана належна оцінка. Крім того в суді апеляційної інстанції державний обвинувач не підтримав вимоги апеляційної скарги, а просив лише змінити вирок суду, вказаши в резолютивній частині, що за ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст.27 ч.2 ст.364 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року, на думку судової колегії ці вимоги прокурора не підлягають задоволенню, так як покарання за ч.3 ст.27 ч.2 ст.364 КК України ОСОБА_7 призначено в межах санції статті, передбачених і Законом України №270-VI від 15.04.2008 року.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, його особи та обставин, що обтяжують та пом’якшують його покарання. Колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на наведене колегія суддів дійшла висновку, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним і обґрунтованим, а тому будь-яких передбачених КПК України (1960 року) підстав для його скасування при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено, у зв’язку з чим апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисників не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_16, засудженого ОСОБА_7, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які діють в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: