ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

12 грудня 2016 р. Справа № 802/1783/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Вергелеса Андрія Валерійовича,

за участю:

секретаря судового засідання: Шевченко Романа Вікторовича

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Дмитрук Ю.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про: визнання незаконними та скасування рішення, наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за весь час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Вінницького окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на підставі висновку атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р. та у відповідності до наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №187 о/с від 21 жовтня 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач вважає протиправними рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та наказ про звільнення зі служби через службову невідповідність, оскільки вважає, що атестування щодо нього було проведено безпідставно, а також посилається на те, що в матеріалах атестації відсутні документи, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р.; визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції у Вінницькій області № 187 о/с від 21.10.2016 р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУ Національної поліції України зі служби в поліції; поновити позивача на службі в поліції на посаді; стягнути з ГУ Національної поліції у Вінницькій області суму грошового утримання за весь час вимушеного прогулу по день поновлення на займаній посаді.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали заявлені позовні вимоги та просили суд задовольнити адміністративний позов.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судовому засіданні проти адміністративного позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні з тих мотивів, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, а оскаржуваний наказ №187 о/с від 21.10.2016 р., прийнятий на підставі висновку, оформленого протоколом Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судове засідання не з'явився. Про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлялися належним чином. В матеріалах справи міститься заява голови атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про розгляд справи без їхньої участі. При цьому, представник відповідача зазначив, що проти позову заперечує з підстав, викладених в письмових запереченнях.

В письмових запереченнях представник атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зазначає, що оскаржуване позивачем рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р. відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийняте атестаційною комісією з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування не підлягають задоволенню.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 із липня 2002 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, з листопада 2015 року - в поліції, що підтверджується послужним списком.

Відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі заяви позивача, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції, з 07.11.2015.

В подальшому, 12 лютого 2016 року, начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", відповідно до якого було наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі-ГУНП) та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року та створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; відділу комунікації ГУНП (Олійник Г.А.) розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; керівникам структурних та територіальних підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано: 1) скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню, 2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, 3) підготувати для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, зокрема: довідки про завершення перевірки згідно Закону України "Про очищення влади", копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, довідки про здачу заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік; здійснити організаційні заходи щодо надання допомоги атестаційним комісіям у проведенні тестування поліцейських, які проходять атестування.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", зобов`язано внести зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 р. № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", та п. 2 вказаного наказу викласти в наступній редакції: "Створити атестаційні комісії ГУНП №№1-14", а також затвердити персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. До складу комісій увійшли як фахові спеціалісти так і представники громадськості. Списки персонального складу усіх атестаційних комісій були опубліковані на сайті ГУНП у Вінницькій області, як передбачено пунктом 4 Розділу II Інструкції.

Як встановлено судом, було складено атестаційний лист щодо ОСОБА_1 та надалі, 23.08.2016 р., прямим керівником у відповідності пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465, внесено до розділу ІІ атестаційного листа висновок "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції у зв'язку із службовою невідповідністю(а. с. 18 на звороті).

За результатами проведеного тестування позивач набрав по загальним навичкам 12 балів з 60 можливих та по професійному тесту 25 балів з 60 можливих. (а.с. 18 на звороті).

З дослідженого судом протоколу Атестаційної комісії № 11 ГУ НП у Вінницькій області від 23.08.2016 р. видно, що комісією у складі чотирьох осіб одноголосно (за - 4, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідний запис також було внесено до розділу IV атестаційного листа.

Під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

Згідно з витягом з протоколу здачі заліків зі службової підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року капітана поліції ОСОБА_1., останнім одержано такі оцінки: 1. Функціональна підготовка - задовільно; 2. Тактико-спеціальна підготовка - добре; 3. Вогнева підготовка - добре; 4. Фізична підготовка - задовільно.

Як встановив суд, за період служби в органах внутрішніх справ України та підрозділах Національної поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності притягувався неодноразово (4 стягнення). Також позивач заохочувався 4 рази.

Висновком атестаційної комісії № 11 ГУ Національної поліції у Вінницькій області, який оформлений протоколом ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р., встановлено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 20-21).

21.10.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №187 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" на підставі висновку атестаційної комісії від 23.08.2016 р.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 р., який набрав чинності з 07.11.2015 р., Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч. 1, ч. 2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестування щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Згідно із положеннями ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), згідно якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при проведенні атестування працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав для проведення атестування), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 3 розділу І "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі-Інструкція), атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Виходячи з вищенаведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд приходить до висновку, що проведення атестації відносно конкретного поліцейського можливе лише з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція відповідачів зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінили як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачі не довели.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тому, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, є підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивач прослужив на посаді в поліції до одного року, тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції, з 07.11.2015. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду.

Отже суд приходить до висновку про те, що призначаючи ОСОБА_1 на відповідну посаду в органах поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію". Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Невиконання вимог ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" призводить до визнання дій відповідача щодо проведення атестування протиправними.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача, зокрема проведення атестування та прийняття рішення атестаційною комісією щодо невідповідності позивача займаній посаді є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України №580-VІІІ. Відповідно рішення атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 23.08.2016 р., яке оформлене протоколом ОП№ 15.00026161.0061102 є також протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність.

Пунктом 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України 17.11.2015 №1465 (далі-Інструкція) встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаних норм законодавства, 21.10.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №187 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставі висновку атестаційної комісії від 23.08.2016 р.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 23.08.2016 р., яке оформлене протоколом ОП№ 15.00026161.0061102, то відповідно наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 21.10.2016 р. №187 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 року №100, встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Так, кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття рішення становить 36 робочих днів (з 24.10.2016 р. по 12.12.2016 р.), середній заробіток за 1 день відповідно до наданої відповідачем довідки складає 119 грн. 51 коп., у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає до стягнення, становить 4302 грн. 36 коп. (119 грн. 51 коп. х 36 днів).

Відтак, суд визначає розмір суми стягнення без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Таким чином, суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 4302 грн. 36 коп. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

При ухваленні рішення в даній адміністративній справі суд також керувався наступним.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст. 94 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00026161.0061102 від 23.08.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 187 о/с від 21 жовтня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2016 року по 12 грудня 2016 року в сумі 4302 грн. 36 коп. (чотири тисячі триста дві грн. 36 коп.), із відрахуванням обов'язкових до сплати платежів.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, із відрахуванням обов'язкових до сплати платежів, допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Вергелес Андрій Валерійович