Єдиний унікальний номер 229/3512/14-к Номер провадження 11-кп/775/848/2016

В И Р О К

Іменем України

16 листопада 2016 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

у складі:

головуючого–судді ОСОБА_1

суддів Гусєва В.В.,Акуленка В.В.

при секретарі Гуляєві М.В.

з участю

прокурора Драчевської Т.І. Тупікало Д.Ф.

потерпілого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті кримінальне провадження

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6І

на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на один рік та один місяць, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на один рік.

ОСОБА_4 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 365 , ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_7, українець, громадянин України, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину: ІНФОРМАЦІЯ_8, ІНФОРМАЦІЯ_9, не працює, раніше не судимий, зареєстрованийта проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на один рік та один місяць, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на один рік.

ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.365 ч.3, 258-3 ч.1 КК України та виправдано,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 вироку,обвинувачений ОСОБА_4, який перебував на посаді інспектора з технічного нагляду відділення ДАІ з обслуговування міста Дружківка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області, згідно наказу начальника ГУМВС України в Донецькій області №138 ос від 18.04.2014р., та обвинувачений ОСОБА_5, який перебував на посаді інспектора з організації дорожнього руху відділення ДАІ з обслуговування міста Дружківка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області, згідно вищевказаного наказу начальника, маючи звання капітанів міліції, є працівниками правоохоронного органу, представниками влади та посадовими особами.

Так, відповідно до ст.2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку.

ОСОБА_7 ч.2 ст. 10 цього Закону працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов'язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

ОСОБА_7 ч.1 ст. 11 цього Закону міліції для виконання покладених на неї обов'язків надається право вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції.

ОСОБА_7 працівника органів внутрішніх справ України, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №382 від 28.12.1991р., працівник органів внутрішніх справ України зобов’язаний мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися зі злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров’я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок.

28 травня 2014 року близько 16 години, знаходячись на перехресті вулиць Леніна та Радченко м. Дружківки Донецької області, під час несення служби, виконуючи службові обов’язки по дорожньому патрулюванню м.Дружківка, діючи в межах своїх службових повноважень, обвинувачені ОСОБА_4 разом із ОСОБА_5 та особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, після виявлення порушення водієм транспортного засобу ПДР України, зупинили транспортний засіб ВАЗ 21061 державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2 В ході складання протоколу про адміністративне правопорушення, між водієм ОСОБА_2 та обнуваченими ОСОБА_4, ОСОБА_5 і особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, виник словесний конфлікт на ґрунті невизнання ОСОБА_2 своєї вини в скоєнні адміністративного правопорушення. В цей час біля них зупинився автомобіль «Ніссан» червоного кольору з якого вийшли двоє озброєних осіб, яких оголошено у розшук за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.260 КК України. В ході спілкування, між ОСОБА_2 та двома озброєними особами, яких оголошено у розшук за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.260 КК України, виник словесний конфлікт, який згодом переріс в бійку між ними, в ході якої вищевказаними двома озброєними особами, потерпілому ОСОБА_2 невстановленим металевим предметом були заподіяні тілесні ушкодження, а саме: забиту рану голови та садна плечових та правого ліктевого суглоба, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я (понад шість днів, але не більше як три тижні 21 день).

Спостерігаючи за конфліктом між двома озброєними особами, яких оголошено у розшук за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.260 КК України, та ОСОБА_2, обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи необережно, через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов’язків, в порушення вимог ст.ст.2, 10, 11 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_7 працівника органів внутрішніх справ України, не вжили жодних заходів щодо запобігання та припинення протиправних дій двох озброєних осіб, яких оголошено у розшук за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.260 КК України, відносно потерпілого ОСОБА_2, не забезпечили його особисту безпеку, та не захистили його права і свободи, законні інтереси, хоча мали реальну можливість виконати ці обов’язки в даній обстановці.

Невиконання обвинуваченими ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, своїх службових обов’язків спричинили наслідки у вигляді тілесних ушкоджень заподіяних ОСОБА_2 двома озброєними особами, яких оголошено у розшук за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.260 КК України, та знаходяться у причинному зв’язку з наслідками, що настали.

Крім того, в цей же день приблизно о 16 годині 30 хвилин на місце події, на автомобілі «ГАЗель» марки «СОБОЛЬ» приїхали не встановлені слідством особи, у кількості 5 чоловік, одягнуті у камуфляжну форму, троє з яких були озброєні вогнепальною зброєю. Потерпілий ОСОБА_2 в цей час перебував в салоні свого автомобіля. Невстановлені слідством озброєні особи стали вимагати від ОСОБА_2 вийти з автомобілю, на що останній відповів відмовою. Після цього, один з озброєних осіб, за допомогою зброї, розбив переднє пасажирське вікно з метою відчинити двері. Потерпілий ОСОБА_2 дістав ніж та став чинити опір, після чого, озброєна невстановлена особа зробила один постріл з невстановленої вогнепальної зброї в ліву руку ОСОБА_2, заподіявши йому наскрізне вогнепальне поранення лівої кисті, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров’я (понад шість днів, але не більше як три тижні 21 день). В подальшому, на вимогу озброєних осіб, потерпілий ОСОБА_2 вийшов з автомобілю, та намагався втекти. Однак невстановлена озброєна особа з невстановленої вогнепальної зброї зробила два постріли в бік потерпілого ОСОБА_2, заподіявши йому одне наскрізне вогнепальне поранення правого стегна з осколковим переломом діафиза стегнової кістки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Після цього, невстановлені озброєні особи затягли ОСОБА_2 до автомобіля «Соболь» та відвезли його до приміщення відділу Державної Служби Охорони в м.Дружківка за адресою: Донецька область, м.Дружківка вул. Культурна 3, звідки на автомобілі швидкої допомоги потерпілий був доставлений до центральної міської лікарні м.Дружківка. Весь цей час, обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись безпосередньо біля місця події, діючи необережно, в порушення вимог Закону України «Про міліцію», ОСОБА_7 працівника органів внутрішніх справ України, не запобігли та не припинили неправомірні дії п’ятьох невстановлених озброєних осіб відносно потерпілого ОСОБА_2, не забезпечили його особисту безпеку, та не захистили його права і свободи, законні інтереси, через несумлінне ставлення до своїх службових обов’язків, хоча мали реальну можливість виконати ці обов’язки в даній обстановці.

Невиконання обвинуваченими ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, своїх службових обов’язків спричинили тяжкі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, завданих потерпілому ОСОБА_2 невстановленими озброєними особами, та знаходяться у причинному зв’язку з наслідками, що настали.

На данний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Драчевська Т.І. в якій вона вказує, що суд безпідставно виправдав обвинувачених за ч.1 ст.258-3 та перекваліфікував їх дії з ч.3 ст.365 КК на ч.2 ст.367 КК та призначив м?яке покарання. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не дав належної оцінки показанням потерпілого та свідків, іншим доказам по справі, які в сукупності підтверджують те, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 вступили до терористичної організації «ДНР», 28 травня 2014 року вони діяли узгоджено з озброєними членами вказаної організації при вчинені нападу на потерпілого ОСОБА_2, застосовуванні до останнього насильства та незаконному затриманні. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3 та ч.3 ст.365 КК та призначити їм покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, позбавленням права займати посади у правоохоронних органах та позбавленням спеціального звання – капітан міліції.

Заслухавши доповідача, прокурора Драчевську Т.І., яка підтримала доводи апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_2, якій підтримав доводи апеляційної скарги прокурора , обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисника, які вважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню , дослідивши при апеляційному розгляді докази по справі, про дослідження яких заявили клопотання прокурор, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами до скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляції прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,неправильним застосування закону України про кримінально відповідальність безпідставні.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень згідно обвинувального акту не визнали,не заперечуваючи факт події вказували,що ніяких протиправних дій у відношенні потерпілого не вчиняли,в ніяких терористичних організяцаях не перебували,та їх діяльності не сприяли.

Суд, обґрунтовуючи у вироку висновки про безпідставність обвинувачення ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у перевищенні влади і службових повноважень та перекваліфікацію їх дій по епізоду від 28 травня 2014 року з ч.3 ст.365 КК на ч.2 ст.367 КК, послався на те, що відсутні докази узгодженості дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з іншими особами, які завдали потерпілому ОСОБА_2 тілесні ушкодження, та докази того, що обвинувачені приймали активну участь у побитті потерпілого та сприяли його незаконному затриманню та застосуванню щодо нього вогнепальної зброї.

Суд першої інстанції правильно визнав такими, що суперечать іншим доказам по справі, показання потерпілого ОСОБА_8, який стверджував, що саме обвинувачені викликали на місце події членів терористичної організації братів Зинов’євих, що спільно з останніми ОСОБА_4 і ОСОБА_5 застосовували до нього насильство, а ОСОБА_4 бив його твердим предметом, схожим на пістолет, по голові; що за ініціативою обвинувачених з метою його незаконного затримання та залучення до примусових робіт були викликані інші члени терористичної організації, так звана «оперативна група», озброєні автоматом, карабіном та пістолетом; що ОСОБА_4 разом з одним з членів так званої «оперативної групи» вчиняв активні дії, щоб проникнути в автомобіль і витягти його звідти, для чого розбив скло правих задніх дверей автомобіля.

При цьому суд послався на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,Фесенко, Коренюгіної, Лисенко, Блошенко, Луговець як очевидців події, які не бачили, щоб ОСОБА_4 та ОСОБА_5 застосовували насильство до потерпілого, і розцінив їх як такі, що спростовують показання ОСОБА_8

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Допитати при апеляційному розгляді Балик та ОСОБА_10 непередбачилося можливим у зв*язку з іх відсутністю за місцем проживання,тому колегія суддів вимушена приймати рішення на підставі наявних матеріалів

Як встановлено при апеляційному розгляді справи факт застосування ОСОБА_4 та ОСОБА_5 насильства до потерпілого ОСОБА_8 особисто обвинуваченими не підтверджується доказами по справі. Показання потерпілого у цій частині не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9, яка як очевидець з близької відстані спостерігала за подією злочину, показаннями інших свідків та іншими доказами по справі. Показання потерпілого у частині нанесення йому ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ударів, у тому числі по голові твердим предметом, схожим на пістолет, колегія суддів вважає помилковим сприйняттям деяких з подій, що пояснюється стресовим станом, тим, що події розвивались динамічно, всі учасники події переміщувались, ОСОБА_8 отримував удари і захищався. З показань свідка ОСОБА_9 достовірно вбачається, що удари ногами і руками потерпілому наносили брати Зінов*єви і один з братів Зінов’євих наніс удари пістолетом по голові потерпілому.Таким чином доводи апеляції прокурора в частині того,що ОСОБА_4 застосовував насильство до потерпілого,та розбив стекло на задній дверці автомобіля є необґрунтованими.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме: протокол про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 122 КУпАП, постанова у справі про адміністративне правопорушення серія ПС-1 №400210 від 28.05.14р., пояснення водія трамваю ОСОБА_12 підтверджують, що саме 28 травня 2014 року приблизно о 16 годині відбулася подія кримінального правопорушення за участю обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_2 Зазначений доказ узгоджується з поясненнями обвинувачених, потерпілого ОСОБА_2

Як вбачається з постової відомості розстановки нарядів дорожньо-патрульної служби за станом на 28.05.2014 року обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заступили на службу 28.05.2014р. з отриманням спецзасобів ПР, БР, газ, технічного засобу Драгер «Беркут», радіостанції Вертеп-10. Табельна вогнепальна зброя ОСОБА_4, ОСОБА_5 та особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження 28.05.2014р. не видавалась. (т.2, а.с.157).

ОСОБА_7 об*ективної сторони кримінального правопорушення за ст..365 КК України злочинне використання службовою особою свого службового становища у межах наданих їй повноважень не може кваліфікуватися за ст..365 КК України і тягне за собою відповідальність за інші службови злочини.Тому на переконання колегії суддів суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення передбаченого ст..365 КК України,та кваліфікував їх як невиконання обвинуваченими своїх службових обов*язків що спричинили тяжкі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень,як небезпечних для життя в момент заподіяння,завданих потерпілому ОСОБА_2невстановленими озброєними особами,та знаходяться у причинному зв*язку з наслідками,що настали.

ОСОБА_7 з вимогами ч.1 ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд першої інстанції вимоги ст.94 КПК виконав в повному обсязі.

Висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з ч.3 ст. 365 на ч.2 ст.367 КК по епізоду від 28 травня 2014 року відповідають фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду про відсутність у діях обвинувачених ознак перевищення влади і службових повноважень і визнання, що їх діяння містять ознаки службової недбалості, є вірним та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_4 за ч.3 ст.365 КК за епізодом від 1 липня 2014 року відносно ОСОБА_13 в апеляційному порядку прокурором не оскаржено. Апеляційна скарга прокурора не містить доводів щодо необґрунтованості виправдувального вироку у вказаній частині обвинувачення. При судовому розгляді провадження у суді апеляційної інстанції прокурор також не заявляла таких доводів. Тому вирок у цій частині належить залишити без змін

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5,та правильно ухвалив виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_4 і ОСОБА_5 по обвинуваченню їх у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» передбачено такі форми сприяння терористичній діяльності: фінансування терористичної організації; надання або збирання коштів з наміром використання їх для вчинення терористичних актів; проведення операцій з коштами та іншими фінансовими активами; надання коштів, інших фінансових активів, відповідних послуг безпосередньо чи опосередковано для використання в інтересах фізичних осіб, які вчинили терористичні акти; надання допомоги особам, які брали участь в терористичних актах; вербування фізичних осіб для заняття терористичною діяльністю, сприяння встановленню каналів для постачання зброї терористам та переміщенню терористів через державний кордон України; переховування осіб, які фінансували, планували, підтримували чи вчиняли терористичні акти.

Висновок суду першої інстанції, що доказів спілкування ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з особами, які входили до озброєного угрупування, що здійснювали терористичну діяльність у м.Дружківка, стороною обвинувачення не надано, є вірним.

Суд правильно вказав у вироку, що докази на підтвердження сприяння обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в діяльності терористичній організації в матеріалах кримінального провадження відсутні.

При цьому суд у вироку вказав, що сторона обвинувачення надала тільки два докази на підтвердження вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК – показання свідка ОСОБА_14 та дані огляду особистого телефону ОСОБА_4. Суд визнав ці докази недостатніми для висновку про винність ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з чим погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,дійсно у мобільному телефоні ОСОБА_4 є номер телефону Зінов*євих,матеріли у відношенні яких виделені в окреме провадження за ст..260 ч.5 КК України,як пояснив ОСОБА_4,та підтвердив ОСОБА_5,вони як співробітники ДАІ неодноразово користувалися послугами Зінов*євих,в частині надання евакуатору,так як останні були підприємцями і у них був евакуатор.

Факт визову ОСОБА_4 на місце події Зінов*євих,нічим не підтверджується,сам потерпілий вказує,що самого разговору не чув,але бачив що ОСОБА_4 з кимось розмовляє по мобільному телефону,після чого приїхали брати Зінов*єви,судова колегія розцінює цей факт як суб*єктивну думку потерпілого,ОСОБА_4 заперечував,що визивав на місце події Зінов*євих,роздруківка телефонних визовів за цей час,в матеріалах справи відсутня.

В період події обвинувачені працювали на своїх посадаї,виконували свої посадові обов*язки у форменому одязі працівника ДАІ України,не службовому транспорті зі спеціальною символікою МАС України.

Доводи апеляції прокурора про те,що свідок ОСОБА_15 бачила як ОСОБА_4 та Земський у форменому одязі заходили до кабінету «коменданта Васильовича» та віталися з ним,не є переконливим доказом участі та сприяння обвинуваченими діяльності терористичної організації,доказів про постійне спілкування обвинувачених з так званим «комендантом Васильовичем» та виконання його наказів суду не надано.Сам по собі одноразовий факт спілкуваня не може бути підставою для обвинувачення в участі та сприяння обвинуваченими діяльності терористичної організації.

Свідок ОСОБА_9 також пояснювала,що бачила службовий автомобіль ДАІ недоїзджаючи до блокпоста ДНР,але при цьому також вказувала,що він постійно там знаходився,ще до будівництва блокпосту,що також не може бути розцінено,як участь та сприяння обвинуваченими діяльності терористичної організації.

Пред’явлене ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення у тому, що вони також приймали участь у терористичні організації, дослідженими по справі доказами не підтверджено. Доказів, що обвинувачені вступили до терористичної організації, входили до якогось з структурних підрозділів цієї організації і вчиняли протиправні дії як члени терористичної організації, сторона обвинувачення не надала.

Матеріали справи містять документи, які були досліджені як докази, - висновок службової перевірки МВС про дії працівників Дружківського міського відділу внутрішніх справ у період з середини квітня 2014 року до 5 липня 2014 року,згідно якого ніхто з працівників Дружківського ГУ МВС офіційно в ряди ДНР не переходив та прийняте рішення про звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з органів внутрішніх справ. (а.с.100)

Що стосується доводів апеляції прокурора про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання то вони заслуговують на увагу.

При призначенні покарання ОСОБА_4 і Катрющенку суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, помилково застосувавши вимоги ст.69 КК і призначивши покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією відповідної статті закону про кримінальну відповідальність. Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Висновки суду, що у кримінальному провадженні відносно обох обвинувачених існують кілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не відповідають фактичним обставинам справи. У результаті розгляду кримінального провадження у апеляційному порядку суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що по кримінальному провадженню відсутні будь-які обставини, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину. Так, обвинувачені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не визнали себе винними і не проявили ознак каяття за вчинене. Наведені судом першої інстанції у вироку обставини, як такі що пом’якшують покарання: наявність у обвинуваченого ОСОБА_4 чисельних державних відзнак та почесних грамот за бездоганну службу в органах МВС України, його позитивні характеристики за місцем роботи та місцем мешкання, наявність у обвинуваченого ОСОБА_5 державних відзнак за бездоганну службу в органах МВС України, його позитивні характеристики за місцем роботи та місцем мешкання, у дійсності є обставинами, що характеризують особи обвинувачених. Інші обставини, визнані судом першої інстанції у порядку ч.2 ст. 67 КК такими, що пом’якшують покарання: стан здоров’я матері ОСОБА_4, яка потребує постійного лікування (т.2, а.с.110), наявність у ОСОБА_5 на утриманні малолітньої дитини, що потребує лікування (т.1, а.с.33, 34), стан здоров’я його матері, яка потребує стороннього догляду,(т.1, а.с.35, 36, 41), не утворюють такої сукупності, яка дає підстави для застосування вимог ст.69 КК,тому в цій частині вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку у частині призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченим вид і міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину,обставини, що обтяжують покарання, по справі відсутні. У якості обставин, що пом’якшують покарання відповідно до вимог ч.2 ст.66 КК колегія суддів враховує стан здоров’я матері ОСОБА_4, яка потребує постійного лікування (т.2, а.с.110),те,що після постановлення вироку ОСОБА_4 захворів, наявність у ОСОБА_5 на утриманні малолітньої дитини, що потребує лікування (т.1, а.с.33, 34), стан здоров’я його матері, яка потребує стороннього догляду (т.1, а.с.35, 36, 41). Враховуються також дані про особу ОСОБА_4, а саме те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має державні відзнаки та почесні грамоти, та дані про особу ОСОБА_5, а саме те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно.

За таких обставин покарання має бути призначено у межах санкцій ч.2 ст.367, з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади у правоохоронних органах.Колегія суддів вважає за необхідне,у зв*язку з вказаним вище, не застосовувати у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 додаткового покарання у вигляді штрафу.

Відповідно до вимог ст.72 КК колегія суддів зараховує строк попереднього ув’язнення обвинувачених з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, для ОСОБА_4 з 14 жовтня 2014 року по 15 січня 2016 року (дата винесення вироку Апеляційним судом Донецької області0 та з 9 червня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, для ОСОБА_5 з 15 жовтня 2014 року по 15 січня 2016 року (дата винесення вироку Апеляційним судом Донецької області) та з 9 червня 2016 року до дня набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 420, 374 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у частині призначеного покарання скасувати і у цій частини ухвалити новий вирок.

ОСОБА_4 призначити покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді 3 (три) роки 9 (дев’ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3(три) роки.

Строк покарання засудженому ОСОБА_4 рахувати з 14 жовтня 2014 року.

Відповідно до вимог ст.72 КК колегія суддів зараховує строк попереднього ув’язнення обвинувачених з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, для ОСОБА_4 з 14 жовтня 2014 року по 15 січня 2016 року та з 9 червня 2016 року до дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді 3 (три) роки 9 (девять) місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3(три) роки.

Строк покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 15 жовтня 2014 року.

Відповідно до вимог ст.72 КК України колегія суддів зараховує строк попереднього ув’язнення обвинуваченому ОСОБА_5 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 15 жовтня 2014 року по 15 січня 2016 року та з 9червня по16 листопада 2016 року.

В решті вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з під варти негайно,як таких що відбули покарання повністю.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у той же строк з дня вручення їм копії вироку.