Справа № 426/7120/15-к

Провадження № 11-кп/782/295/16

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Луганського Ю.М.

суддів: Рябчун О.В., Горощука О.В.

за участю секретаря - Григорян І.І.

прокурора - Черненко С.С.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Забари М.А.

на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Сватове Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, відповідно до ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

за ст.307 ч.2 КК України визнаний невинуватим та виправданий через недоведеність вчинення ним злочинів,

за ст.309 ч.1 КК України визнаний винним та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 552 дні.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення з 13.11.2015 року по день ухвалення вироку - 15.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання та з-під варти в залі судового засідання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов'язання. Зобов'язано ОСОБА_2 прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися з м.Сватове без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця свого проживання та/або місця роботи, здати на зберігання до суду свій паспорт для виїзду за кордон.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів № 3187/951 від 02.11.2015 року у розмірі 245 гривень 52 коп. та № 3271/958 від 06.11.2015 року у розмірі 552 гривні 45 коп., а всього 797 гривень 97 коп.

Доля речових доказів по справі вирішена.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у скоєнні наступних злочинів.

Як вказано в обвинувальному акті, 29.10.2015 року, о 18 годині 05 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у себе за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1, збув ОСОБА_4 газетний згорток з речовиною рослинного походження - канабісом, за що отримав від нього грошову винагороду у сумі 100 гривень. Вказані грошові кошти були вручені ОСОБА_4 співробітниками Сватівського РВ ГУМВС для придбання в ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, незаконний обіг якого заборонений законодавством України. 29.10.2015 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м.Сватове, вул.Леніна, 11, в службовому кабінеті № 2, працівники міліції вилучили у ОСОБА_4 газетний згорток з вищевказаною речовиною рослинного походження;

04.11.2015 року ОСОБА_2,, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1, приблизно о 9 годині 30 хвилин, отримав від ОСОБА_4, якого запросив до себе додому, грошову винагороду у сумі 400 гривень, за що повторно, після передачі аналогічного наркотичного засобу 29.10.2015 року, збув останньому прозорий поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабісом. Дані грошові купюри були вручені ОСОБА_4 співробітниками Сватівського РВ ГУМВС для придбання у ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, незаконний обіг якого заборонений законодавством України. 04.11.2015 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м.Сватове, вул.Леніна, 11, в службовому кабінеті № 2, працівники міліції вилучили у ОСОБА_4 газетний згорток з вищевказаною речовиною рослинного походження, котру він придбав у ОСОБА_2

Також 04.11.2015 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_2, під час обшуку за місцем його мешкання, працівники міліції виявили та вилучили грошові кошти в сумі 150 гривень Національного банку України номіналом 20 гривень - 1 шт. серія ТЖ № 2629337, 10 гривень - 1 шт. серія МИ № 0247152, 5 гривень - 4 шт. серії ТД № 7663221, РБ № 7082199, СЖ № 8666394, СА № 7223293; 50 гривень - 2 шт. серія ПБ № 3548045, ЗГ № 9622321, котрі співпадають з тими, що були вручені ОСОБА_4 для проведення закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2, на поверхні яких, при освітленні лучами ультрафіолетового ліхтаря, мається свічення жовто - зеленого кольору та надписи літери «З», а також були відібрані змиви з рук ОСОБА_2 для експертного дослідження;

крім того, при обставинах, які під час проведення досудового розслідування встановити не надалось за можливе, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без наявності відповідного дозволу, незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 подрібнену речовину рослинного походження у висушеному та перетертому вигляді.

04.11.2015 року, об 11 годині, під час проведення обшуку за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 працівники міліції, в приміщені літньої кухні, де постійно мешкає ОСОБА_2, виявили та вилучили дерев'яне сито з залишками речовини рослинного походження у висушеному та перетертому вигляді, скляну банку з речовиною рослинного походження у висушеному та перетертому вигляді, фрагменти пластикових пляшок, пластикове сито в якому знаходились металева миска, скляна банка об'ємом 0,5 л та два газетних згортки, в яких знаходились речовини рослинного походження та зерна коноплі.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів № 3271/958 від 06.11.2015 року речовина рослинного походження вилучена за місцем мешкання ОСОБА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 54,8 г.

Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав для власного вживання не маючи мети збуту.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Так, суд визнав ОСОБА_2 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, а саме вчинення 29 жовтня та 04 листопада 2015 року збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабісу.

Обгрунтовуючи невинуватість ОСОБА_2, суд у вироку послався на висновки судово-хімічних експертиз №3187/951 від 02.11.2015 року та №3271/958 від 06.11.2015 року, які на думку суду є неналежними та недопустимими доказами, оскільки дослідження об'єктів проводилось з порушенням порядку, передбаченого КПК України, без відібрання певних зразків для експертного дослідження у порядку, визначеному законом.

Разом з тим, цим же вироком суд визнав ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабісу, масою у перерахунку на суху речовину 54,8 г.

Отже, ухвалюючи вирок, суд послався на визнані ним недопустимі докази, які одночасно підтверджують як невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, так і його винуватість у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Вказане суперечить вимогам ч.2 ст.86 КПК України, оскільки недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, ч.2 ст.124 КПК України передбачає, що у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Проте, всупереч вказаним положенням чинного КПК України, суд хоча і виправдав обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України та як зазначалося вище визнав висновки експертиз недопустимими доказами, в резолютивній частині вироку стягнув з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів.

Також, під час судового розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Зокрема, вивченням матеріалів судового провадження встановлено, що в судовому засіданні у якості свідків допитувались: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, показання яких судом у вироку не наведені взагалі.

Крім того, 09.03.2016 року судом проводилось судове засідання, на яке обвинуваченого не було доставлено, проте згідно журналу судового засідання прокурор приймав участь у вказаному судовому засіданні, однак звукозапис судового засідання відсутній.

Також встановлено, що під час судових засідань 12 та 14 квітня 2016 року судом в режимі відеоконференції допитувався свідок сторони обвинувачення ОСОБА_4, особа, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупівлю наркотичного засобу у обвинуваченого. Проте, в ході прослуховування звукозаписів вказаних судових засідань встановлено, що допит вказаного свідка відтворюється на дуже низькому рівні, у зв'язку з чим показання свідка фактично не зафіксовані. При цьому, технічний носій інформації з відеофайлами проведених відеоконференцій в матеріалах відсутній.

Поміж іншим, допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в порушення вимог ч.1, 2 ст.352 КПК України не приведені суддею до присяги. У зв'язку з чим, у відповідності до вимог ч.2 ст.86 КПК України, показання цих свідків не можуть вважатись допустимими доказами.

Вказане свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції в ході розгляду апеляційної скарги та є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які просили вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_2, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Обгрунтовуючи невинуватість ОСОБА_2, суд у вироку послався на висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3187/951 від 02.11.2015 року та №3271/958 від 06.11.2015 року (крим. провадж. а.с.30-32; 54-59), які на думку суду є неналежними та недопустимими доказами, оскільки дослідження об'єктів проводилось з порушенням порядку, передбаченого КПК України, без відібрання певних зразків для експертного дослідження у порядку, визначеному законом.

Разом з тим, цим же вироком суд визнав ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабісу, масою у перерахунку на суху речовину 54,8 г.

Отже, ухвалюючи вирок, суд послався на визнаний ним недопустимий доказ, а саме на висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3271/958 від 06.11.2015 року, яким одночасно підтвердив, як невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, так і його винуватість у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Вказане суперечить вимогам ч.2 ст.86 КПК України, оскільки недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім цього, як слідує із журналів судових засідань від 22 та 23 березня 2016 року (Т.1 судового провадження а.с. 168-182; 187-206), у якості свідків в судових засіданнях допитувались ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, показання яких судом у вироку не наведені взагалі.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнанного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, в порушення вищезазначеної правової норми, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказав, що органами досудового розслідування ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у скоєнні наступних кримінальних правопорушень та пославшись на обвинувальний акт, навів фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України, при цьому не вказав формулювання обвинувачення за ст.309 ч.1 КК України, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як слідує із журналу судового засідання від 11.08.2016 року (Т.2 судового провадження а.с. 126) об 11:55:38 суд видалився до нарадчої кімнати.

Відповідно до пояснювальної записки секретаря судового засідання ОСОБА_11 від 15.08.2016 року, при оформленні вимоги про доставку обвинуваченого ОСОБА_2, вона помилково зазначила у вимозі дату судового засідання «16 серпня 2016 року» замість «15 серпня 2016 року (Т.2 судового провадження а.с. 129).

Під час знаходження в нарадчій кімнаті, поза межами судового розгляду, головуючим по справі суддею Поповою О.М. була винесена ухвала від 15.08.2016 року в якій зазначено, що у зв'язку з неприбуттям конвоя та наданням начальником Сватівського ВП ГУНП в Луганській області інформації за вихідним №14346/111/42-16 від 15.08.2016 року про недоставку ОСОБА_2 до залу судового засідання, суд вважає необхідним винесту ухвалу про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (Т.2 судового провадження а.с. 132).

Відповідно до ч.2 ст.336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дістанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

Разом з тим, в порушення вказаної правової норми, знаходячись в нарадчій кімнаті, не отримавши згоди обвинуваченого ОСОБА_2, суд ухвалою призначив проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції на 15.08.2016 року.

Згідно довідки секретаря судового засідання Крикунової Т.В. (Т.2 судового провадження а.с. 133), так як обвинуваченого ОСОБА_2 не буде доставлено в судове засідання конвоєм, було вирішено питання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції з Кремінським ВП ГУНП в Луганській області, де знаходиться на даний час обвинувачений, але в Кремінському СІЗО не має інтернету, тому провести судове засідання в режимі відеоконференції не має змоги.

Як слідує із журналу судового засідання від 15.08.2016 року (Т.2 судового провадження а.с. 134) вирок суду було оголошено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_2, який не був доставлений конвоєм до зали судових засідань.

Таким чином, в порушення положень ч.2 ст.318 КПК України, що судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов'язковою участю сторін кримінального провадження, 15.08.2016 року судовий розгляд проводився за відсутності обвинуваченого ОСОБА_2, який не був доставлений в судове засідання конвоєм, та відповідно до вимог ч.3 ст.376 КПК України, після проголошення вироку, головуючим не було роз'яснено обвинуваченому право подавати клопотання про помилування, право знайомитися із журналом судового засідання і подавати на нього письмові зауваження.

Згідно ч.2, 3 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, Верховний Суд України, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

Разом з тим, всупереч вказаним положенням кримінального процесуального законодавства України, суд хоча і виправдав обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, та як зазначалося вище визнав висновки експертиз недопустимими доказами, в резолютивній частині вироку стягнув з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів, при цьому помилково зазначив, що це судові витрати, а не процесуальні, як передбачено в вищезазначеній правовій нормі.

Таким чином, під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Крім цього, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як слідує із журналу судового засідання від 09.03.2016 року (Т.1 судового провадження а.с. 111), вказане судове засідання не фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, при цьому в судовому засіданні був присутній прокурор, прізвище якого не зазначено.

Згідно ч.3 ст.336 КПК України, застосовані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку.

Під час судових засідань 12 та 14 квітня 2016 року судом в режимі відеоконференції допитувався свідок сторони обвинувачення ОСОБА_4, особа, яка безпосередньо здійснювала оперативні закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого.

Із відтворених в судовому засіданні апеляційного суду технічних записів вказаних судових засідань слідує, що допит зазначеного свідка відтворюється на дуже низькому рівні, у зв'язку з чим показання свідка фактично не зафіксовані, при цьому технічний носій інформації з відеофайлами проведених відеоконференцій в матеріалах провадження відсутній.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім цього, відповідно до ч.2 ст.63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п'ятнадцяти років.

Разом з тим, як слідує із резолютивної частини вироку, суд визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 552 дні, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як слідує із відтвореного в судовому засіданні апеляційного суду технічного запису судового засідання від 23.03.2016 року, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 головуючим у судовому засіданні суддею Поповою О.М. були приведені до присяги на підставі ст.352 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

На підставі ч.1 ст.419 КПК України, з урахуванням даних про особу ОСОБА_2, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до вимог ст.179 КПК України, обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання з покладенням обов'язків, передбачених ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст.179, 194, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 серпня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, з покладенням наступних обов'язків;

1) прибувати за кожною вимогою до суду;

2) не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Забари М.А. задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: