П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1177/16

Головуючий у 1-й інстанції: Матущак В.В.

          Суддя-доповідач: ОСОБА_1

18 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Совгири Д. І. Білоуса О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови та приписів,

В С Т А Н О В И В :

в червні 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови та приписів.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 липня 2016 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, сторони подали апеляційні скарги, у яких просять скасувати постанову суду першої інстанції та задовольнити їх апеляційні скарги.

В обґрунтуваннях апеляційних скарг посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що на їх думку призвело до неправильного вирішення спору.

Сторони в судове засідання не з'явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Статтею 197 КАС України, зокрема п.1 ч. 1, встановлено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними у матеріалах справи письмовими доказами, надавши їм оцінку, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, а оскаржувану постанову - скасувати, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.03.2016 №183 та наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 №976, управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області видано направлення від 10.05.2016 №20 для здійснення планової перевірки на будівництво автозаправочного комплексу по вул. Зелена, 22, с. Бокиївка, Волочиського району Хмельницької області. Строк дії направлення - з 11.05.2016 до 24.05.2016.

Відповідач не надав суду першої інстанції доказів належного повідомлення позивача про проведення перевірки, при цьому відповідач зазначає що про вказане направлення про проведення перевірки позивач був повідомлений 24.05.2016 телефоном.

Стосовно відмітки на копії направлення про ознайомлення позивача із направленням на перевірку, встановлено, що перебуваючи в управлінні ДАБІ у Хмельницькій області України, на вимогу працівника управління, ФОП ОСОБА_2 підписався в направленні про його отримання.

24.05.2016 посадовими особами органу архітектурно-будівельного контролю була проведена планова перевірка на будівництво автозаправочного комплексу по вул. Зелена, 22, с. Бокиївка, Волочиського району, Хмельницької області, про що посадовими особами Управління було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 24.05.2016.

Актом перевірки встановлено, що будівельні роботи виконуються на підставі виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Дозволу на виконання будівельних робіт, будівельні роботи на будівництві виконуються ФОП ОСОБА_2 на підставі договору підряду на капітальне будівництво від 12.08.2014 № 12/8, згідно якого ОСОБА_2 є відповідальним за виконання будівельних робіт. Ліцензія на провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури від 29.02.2012, серія АД №031393.

Станом на час проведення перевірки на вищезазначеному об'єкті виконані роботи з улаштування фундаменту та огороджувальних конструкцій операторної, фундаменту та конструкції навісу, роботи з улаштуванню бетонною плиткою майданчика під навісом для заправлення автотранспорту, майданчиків для залиття палива та автозаправного пункту АГЗП-10, роботи з монтажу резервуару для зберігання палива (V= 40 м. куб), трубопроводів палива, шахтного колодязя, очисної каналізації, установки для очищення поверхневих стічних вод.

Проектною документацією передбачено улаштування чотирьох підземних резервуарів для зберігання палива V=25 м. куб. кожен, згідно паспорту на об'єкті будівництва встановлений "Резервуар стальной горизонтальный двустенный для хранения нефтепродуктов V=40 м.куб."

Враховуючи викладене, на думку відповідача, будівельні роботи на вищезазначеному об'єкті виконані з порушенням вимог затверджених проектних рішень. Крім того відповідачем зазначено, що згідно з додатками до ліцензії позивач не може виконувати будівельно-монтажні роботи з улаштуванням інженерних споруд та мереж на об'єктах, які віднесені до класу наслідків ССЗ (п'ята категорія складності будівництва).

Також 24.05.2016 відповідачем були винесені два ідентичні приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з вимогою усунути допущені правопорушення до 24.06.2016.

Однак, як встановлено, у складених протоколах відсутнє зазначення конкретних заходів щодо усунення порушень, а зазначено, що з метою усунення виявлених порушень вимагається усунути допущенні порушення до 24.06.2016.

Протоколами від 24.05.2016 було призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 07.06.2016 у приміщенні Управління ДАБІ у Хмельницькій області.

07.06.2016 Управлінням було прийнято постанову №32/1022-3/1752-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими ФОП ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 130500,00 грн. та постанову №33/1022-3/1752-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими ФОП ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 65250,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням відповідача, ОСОБА_2 звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів та правил від 24.05.2016, а також постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016 є протиправними, та такими, що прийняті з порушенням вимог архітектурно-будівельного законодавства

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині скасування постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016 та припису б/н від 24.05.2016 про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016, суд першої інстанції виходив з того, що будівельно-монтажні роботи з улаштуванням інженерних споруд та мереж на об'єктах, які віднесені до класу наслідків ССЗ (п'ята категорія складності будівництва) виконувалися саме ФОП ОСОБА_2, що є порушенням п.1 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", оскільки згідно з додатками до ліцензії позивач не може виконувати зазначені роботи.

          Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які здійснюють господарську діяльність з будівництва об'єктів IV і V категорій складності за переліком видів робіт, які визначаються Кабінетом Міністрів України, що підлягає ліцензуванню, чи доручають виконання окремих видів робіт відповідальним виконавцям, які згідно із законодавством повинні мати кваліфікаційний сертифікат, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема за здійснення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без отримання в установленому порядку ліцензії - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Так, суд першої інстанції критично поставився посилання ОСОБА_2 на те, що роботи з монтажу резервуарів для зберігання палива V=40 м.куб., інженерних споруд та мереж на об'єкті будівництва виконувало ДП "Альбіон Гроуп", в якого замовник купував обладнання згідно із договором-специфікацією №203В від 20.05.2015.

В підтвердження своєї позиції суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи знаходиться Загальний журнал робіт по будівництву об'єкта автозаправочного комплексу по вул. Зелена,22, с. Бокиївка, Волочиського району, Хмельницької області. Згідно даного журналу ФОП ОСОБА_2 є відповідальним від будівельної організації за будівництво об'єкта і ведення загального журналу робіт, а також згідно зазначеного журналу встановлено виконання ФОП ОСОБА_2 робіт з монтажу резервуарів. Згідно переліку актів допоміжного прийняття відповідальних конструкцій і обстеження прихованих робіт під номером 6 та 7 зазначено "ОСОБА_3 монтажу резервуарів" та "ОСОБА_3 засипка резервуарів" відповідно, дата підписання - 18.04.2015 та 20.04.2015. Також в матеріалах справи знаходиться ОСОБА_3 на закриття прихованих робіт по монтажу резервуарів 4х10 м.куб, виконаних в автозаправочному комплексі по вул. Зелена,22, с. Бокиївка, Волочиського району, Хмельницької області. Згідно зазначеного акту комісія провела огляд робіт, виконаних ФОП ОСОБА_2 робіт, а саме: монтаж резервуарів, в кількості - 4 шт. Рішенням комісії встановлено, що виконані роботи - обробка засипка резервуарів.

Проте, доводи суду першої інстанції є помилковими, оскільки в ході апеляційного розгляду справи було встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами, що встановлення та монтаж резервуарів здійснювало ДП "ОСОБА_3 груп" згідно договору виконання разових робіт № 0204/2015 від 02 квітня 2015 року.

В силу положень статті 319 ГК України, договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Договір підряду на виконання робіт з монтажу устаткування замовник може укладати з генеральним підрядником або з постачальником устаткування. За згодою генерального підрядника договори на виконання монтажних та інших спеціальних робіт можуть укладатися замовником з відповідними спеціалізованими підприємствами.

Крім того, у апеляційній скарзі ОСОБА_2 не заперечує що він заповнював Загальний журнал робіт по будівництву об'єкта та акти прихованих робіт, оскільки він є генеральним підрядником на будівництві, та робить відповідні записи не залежно від того, хто виконує роботу.

Позивач також відзначає що не мав змоги надати зазначені докази в суді першої інстанції оскільки перебував у важкому стані на стаціонарному лікуванні у Хмельницькій обласній лікарні. Даний факт також підтверджується належними та допустимими доказами – довідкою Хмельницької обласної лікарні № 226 від 12.08.2016, де вказано, що ОСОБА_2 знаходився на стаціонарному лікуванні в гастроентерологічному відділенні з 19.07.16 по 29.07.16.

Щодо посилання апелянта – ОСОБА_2 на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, порядку проведення перевірки, зокрема тому, що перевірка проводилась за відсутності позивача або уповноваженої ним особи, колегія суддів відзначає наступне

Відповідно до п.14 Постанови КМ України, від 23.05.2011, № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" в якій зазначено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Також, згідно п. 9 Постанови КМ України, від 23.05.2011, № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю", державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Встановлено, що представники відповідача були допущенні до проведення перевірки, зазначена перевірка проводилася у присутності директора ТВ "Люкс" ОСОБА_3 Також встановлено, що в акті перевірки зазначено, що вона проводилася у присутності ФОП ОСОБА_2 в той час коли позивач був відсутній під час проведення зазначеної перевірки, у зв'язку з чим працівниками управління ДАБІ у Хмельницькій області було допущене порушення процедури повідомлення позивача про проведення перевірки.

Враховую викладене, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів та правил від 24.05.2016, а також постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016 є протиправними, та такими, що прийняті з порушенням вимог архітектурно-будівельного законодавства, у зв'язку із чим вказані припис та постанова підлягають скасуванню.

Разом з тим, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про неправомірність та протиправність постанови №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016 є вірним та обґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

          Апелянт – Державна архітектурно будівельна інспекція України, вважає, що суд першої інстанції під час прийняття оскаржуваної постанови порушив норми чинного законодавства, оскільки перевіркою встановлено, що генеральним підрядником улаштовано один резервуар ємністю У=40 м. куб., який розділений на чотири ємності для зберігання палива У=10 м.куб. кожна. Проектною документацією передбачено улаштування чотирьох окремих підземних резервуарів для зберігання палива У=25 м.куб. кожний, які в свою чергу знаходяться на певній відстані один від одного та з’єднанні системою інженерних мереж, яка також знаходиться на певній відстані одна від одної, передбачених резервуарів та інших об’єктів автозаправочного комплексу.

Проте, колегія суддів відзначає, що зазначений автозаправочний комплекс не здано в експлуатацію, а відтак думка відповідача про порушенням вимог будівельних норм, передбачених п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" є передчасною.

Крім того, проектною документацією передбачено улаштування чотирьох підземних резервуарів для зберігання палива V= 25 м.куб. кожний, тобто в загальному ємністю V= 100 м.куб. На об'єкті будівництва встановлено чотири підземних резервуари для зберігання палива V=10 м.куб. кожен, в загальному ємністю V=40 м.куб.

Зазначене додатково доводить те, що оскільки зменшення потужностей не впливає на безпеку експлуатації, порушення вимог проектних рішень відсутні.

Враховуючи викладене, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , державних стандартів та правил від 24.05.2016, а також постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016 є протиправними, та такими, що прийняті з порушенням вимог архітектурно-будівельного законодавства, у зв'язку із чим вказані припис та постанова підлягають скасуванню.

У відповідності із ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити повністю.

апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови та приписів скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Скасувати постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016.

Скасувати припис б/н від 24.05.2016 про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №33/1022-3/1752-16 від 07.06.2016.

Скасувати постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016.

Скасувати припис б/н від 24.05.2016 про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, на підставі якого була прийнята постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №32/1022-3/1751-16 від 07.06.2016.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5