У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1036/16

Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.

          Суддя-доповідач: ОСОБА_1

18 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Білоуса О.В. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2016 року - без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, який прибув в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з липня 2010 року на різних посадах.

Відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області №13 о/с "По особовому складу" з 07 листопада 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України, як такий, що прибув з Міністерства Внутрішніх Справ України, на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Хмельницькій області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання лейтенанта поліції.

Наказом ГУНП у Хмельницькій області №9 від 12 січня 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління національної поліції в Хмельницькій області" було передбачене атестування поліцейських ГУНП у Хмельницькій області з 12 січня 2016 року та створення в ГУНП у Хмельницькій області атестаційних комісій. Позивача було включено до списку працівників, які зареєстровані для проходження атестування в ГУНП у Хмельницькій області (а.с. 46).

Згідно із атестаційним листом ( а.с. 40), складеним на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, останній за період проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, як професійно грамотний та ініціативний працівник. Зазначається, що чинне законодавство та інші нормативно-правові акти, які регулюють діяльність органів внутрішніх справ він знає, правильно застосовує їх у своїй практичній діяльності, користується авторитетом серед колег.

За результатами тестування загальних навичок ОСОБА_2 отримав 51 бал з 60 можливих, з професійного тестування - 34 бали з 60 можливих.

На підставі розгляду матеріалів (декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел) та проведеної з ОСОБА_2 співбесіди і обговорення, члени атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області абсолютною більшістю голосів (5 - "за") прийняли рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП №15.00002454.0016730 від 04 лютого 2016 року) (а.с. 43).

Відповідно до висновку атестаційної комісії №1 "Незважаючи на достатній рівень загальних знань та знань законодавства, визнав факти отримання неправомірної вигоди, не зазначив в декларації квартиру та автомобіль, якими він користується. Безініціативний, не працює над покращенням свого фізичного стану. Невмотивований, не готовий до змін в суспільстві".

Рішенням Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року скаргу ОСОБА_2 відхилено. У протоколі Апеляційної комісії № 4/17 ( а.с. 45) зазначається "Не працює над підвищенням свого професійного рівня, безініціативний, невмотивований, не готовий до змін".

Наказом ГУНП у Хмельницькій області від 19 лютого 2016 року №21 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Хмельницькій області з 19 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 пункту 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 18 лютого 2016 року.

Законом України "Про Національну поліцію" (далі - Закон) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону та пункту 3 розділу 1 Інструкції, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Отже, Законом та Інструкцією визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

Водночас, сама по собі оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без наявності встановлених частиною 2 статті 57 Закону підстав для її проведення (здійснення), не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення.

Дослідивши наказ т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області від 12 січня 2016 року №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування, оскільки на свою нову посаду позивач був прийнятий без проведення будь - якого атестування, конкурсу та без умови подальшого їх проходження.

В процесі розгляду справи суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону. Не були також надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону та Інструкції є виключними підставами для атестування.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції).

Суд також враховує те, що ознайомивши позивача з наказом від 12 січня 2016 року №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принцип юридичної визначеності.

У пункті 143 Рішення у справі "ОСОБА_3 проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення вказав, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, суд вважає, що рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на службу відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або дисциплінарного провадження) є необгрунтованим.

Відповідно до атестаційного листа позивач з тестування на загальні навички отримав 51 бал із 60 можливих та по професійному тестуванню - 34 бали з 60 можливих.

Пунктом розділу IV 15 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області ОП №15.00002454.0016730 від 04 лютого 2016 року, всупереч зазначеним вимогам Інструкції не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача.

Так, у вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, не відображено відомості щодо повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, заохочень та дисциплінарних стягнень та інше.

Протокол містить лише результати голосування та висновок ("4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність").

Судом першої інстанції витребовувалась посадова інструкція позивача на посаді, до якої повинні були б звертатись атестаційні комісії, оцінюючи виконання поліцейським своїх посадових обов'язків. Однак, на ухвалу суду посадова інструкція надана не була.

Таким чином, атестаційні комісії не зазначили мотиви прийняття рішень, підстави, з яких ними не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички. Не відображено також було і те, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2, чи належним чином він виконує покладені на нього функціональні обов'язки та чи дотримується при цьому вимог посадової інструкції.

У той же час не було враховано, що згідно з висновком заступника начальника управління - начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_2 займаній посаді відповідає. Довідкою начальника сектору управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області підтверджується, що за час служби в органах внутрішніх справ і поліції ОСОБА_2 має 1 заохочення і 3 дисциплінарних стягнення, діючих дисциплінарних стягнень не має.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_2 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються. Суд звертає увагу на те, що вказаний висновок зроблений у тому числі і на підставі відомостей, одержаних від органів податкової служби під час перевірки достовірності інформації, зазначеної у декларації про доходи ОСОБА_2

Зважаючи на це, інформація, зазначена у додатку до протоколу атестаційної комісії стосовно фактів приховування майна від декларування, для вирішення цього спору значення не має, оскільки вона не підтверджена будь-якими належними і допустимими доказами. Крім того, уся інформація стосовно майна позивача була предметом дослідження і оцінки уповноваженим органом податкової служби, а тому не могла розглядатись як підстава для негативного висновку стосовно позивача.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

У той же час, у пункті 53 Рішення по справі "Федорченко та Лозенко проти України", Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційних комісій про невідповідність позивача займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення "поза розумними сумнівом", та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.

Суд також зважає на те, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не є єдиним доказом невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач не довів правомірність рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, що свідчить про незаконність та необґрунтованість звільнення позивача зі служби в поліції. Тому, прийняття наказу т.в.о. начальника ГУНП у Хмельницькій області №21 о/с від 19 лютого 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" є протиправним.

Згідно з ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5