Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/817/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Цоток В. В.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Ремез П. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Ремеза П.М.,

суддів: Ткаченко Л.Я., Онуфрієва В.М.,

при секретарі - Ковальовій Н.Д.,

з участю прокурора - Байдак А.В.,

захисника-адвоката - Ісакова А.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №120151202400000363 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та першого заступника прокурора Кіровоградської області Гоя А.О., на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.07.2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Єрки Катеринопільського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-16.06.2014 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-21.08.2014 року тим же судом за ч. 1 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-21.01.2015 року тим же судом за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три ) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.01.2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

У строк відбування покарання зараховано попереднє ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_4 з 13.11.2015 року по 13.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України кваліфіковане, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за таких обставин.

Так, 16 серпня 2015 року ( точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), обвинувачений ОСОБА_4 діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_5, що знаходиться по АДРЕСА_2, звідки таємно викрав чавунну плиту для пічного опалення на дві конфорки, вартістю з урахуванням зносу 240 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_5 матеріальних збитків на вказану вище суму. З викраденим майном ОСОБА_4 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області Гой А.О., не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_4, просить вказаний вирок суду від 13.07.2016 року змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 у строк покарання один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, у період з 13.11.2015 року по день набрання вироком законної сили.

При цьому вказує на те, що згідно резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_4 зараховано у строк покарання попереднє ув'язнення з розрахунку день за два з 13.11.2015 року, при цьому не визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув'язнення.

Тому вважає необхідним на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», слід правильно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 13.11.2015 року по день набрання вироком законної сили, оскільки протягом вказаного терміну він перебуває під вартою в місцях попереднього ув'язнення.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вказує на те, що амбулаторна судово-психіатрична експертиза №329 від 05.07.2016 року проведена необ'єктивно та непрофесійно, а тому йому потрібно провести нову експертизу в спеціальному стаціонарному закладі в іншому складі лікарів.

Також зазначає, що потерпіла ОСОБА_5 у судовому засіданні заявила, що вона ніяких матеріальних претензій до нього немає, а також вона не була присутня в судовому засіданні 13.07.2016 року при оголошені вироку, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката Ісакова А.М., який також не підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого та підтримав вимоги апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Отже, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_4 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно і поєднане з проникненням у житло, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме що він скоїв тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, по місцю проживання характеризується негативно (а.п.33), а також врахував наявність обставин, які пом'якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4, та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Тобто вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Також, належним чином враховано районним судом і дані про особу обвинуваченого, який згідно характеристики з місця проживання характеризується негативно, проживає разом зі співмешканкою ОСОБА_6, ніде не працює та схильний до вживання спиртних напоїв, після вживання яких веде себе неадекватно.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено ОСОБА_4 вид та розмір покарання, а тому відсутні підстави для призначення йому більш м'якого покарання та застосування до нього вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що амбулаторна судово-психіатрична експертиза №329 від 05.07.2016 року стосовно нього проведена необ'єктивно та непрофесійно колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 04.02.2016 року, попередній вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2015 року, стосовно ОСОБА_4 скасовано з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді, але в іншому складі суду.

Підставою для скасування вироку стало порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4, оскільки відповідно до довідки Черкаської обласної психіатричної лікарні № 4504/02 від 20.11.2015 року, останній лікувався у психіатричній лікарні і має діагноз «Олігофренія, легка ступень дебільності, з емоційно вольовими розладами» (т.1а.п.58), тому участь захисника у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 є обов'язковою, однак судове провадження здійснено за відсутності захисника.

Під час нового судового розгляду, ухвалою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2016 року доручено органу досудового розслідування призначити по кримінальному провадженню комплексну судову психолого-психіатричну експертизу, до проведення якої залучити експертів Кіровоградської обласної психіатричної лікарні для встановлення чи страждає ОСОБА_4 будь-якими психічними захворюваннями, чи перебуває у стані неосудності, тобто чи може він усвідомлювати свої дії та керувати ними, та якщо він страждає на такі захворювання, та чи потребує заходів медичного характеру і чи не протипоказані йому такі заходи.

Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №329 від 05.07.2016 року вбачається, що ОСОБА_4 в момент скоєння кримінального правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю. Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_4 така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч.1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінованих йому дій ОСОБА_4 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує.

Як вбачається з журналу судового засідання, під час розгляду справи в суді першої інстанції, як від обвинуваченого ОСОБА_4 так і від його захисника Ісакова А.М. не надходило будь-яких заперечень з приводу того, що судово-психіатрична експертиза проведена необ'єктивно чи непрофесійно, а тому на даний час підстав для проведення повторної судово-психіатричної експертизи колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання обвинуваченого на те, що потерпіла ОСОБА_5 не була присутня в судовому засіданні 13.07.2016 року при оголошені вироку, то вони хоч і відповідають дійсності, однак вказана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тому не може бути підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, виходячи з наступного.

У матеріалах кримінального провадження є власноручно написана заява потерпілої ОСОБА_5 від 06.07.2016 року (т.2 а.п.9), з якої вбачається що вона просить судове засідання яке відбудеться 13.07.2016 року проводити без її участі та ніяких претензій до обвинуваченого ОСОБА_4 вона немає, а як вбачається з журналу судового засідання потерпіла була присутня у судовому засіданні 30.03.2016 року і надала суду свої пояснення з приводу фактичних обставин кримінального провадження (т.1 а.п.196-199), чого не заперечує і сам обвинувачений, оскільки прямо про це зазначив у своїй апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме через те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження дане судове провадження здійснено за безпосередньої участі потерпілої ОСОБА_5, а тому її відсутність лише в останньому судовому засіданні, яке вона до того ж просила у своїй письмовій заяві провести без її участі, не може бути законною підставою для скасування вироку.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, з урахуванням яких визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України районним судом ОСОБА_4 зараховано у строк покарання попереднє ув'язнення з розрахунку день за два з 13.11.2015року по 13.07.2016 року, при цьому неправильно визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув'язнення.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 13.11.2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 12.10.2016 року, оскільки протягом вказаного терміну він перебуває під вартою в місцях попереднього ув'язнення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, а апеляція першого заступника прокурора Кіровоградської області Гоя А.О. підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області Гоя А.О. - задовольнити.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13.07.2016 року стосовно ОСОБА_4 - змінити в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув'язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення по даному кримінальному провадженню з 13.11.2015 року по 12.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

Ремез П.М. Онуфрієв В.М. Ткаченко Л.Я.

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області Ремез П.М.