КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

УХВАЛА

21.09.2016 Справа №911/614/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання Білак В.Ю.,

за участю представників сторін:

від позивача: Рацун О.В. - представник (довіреність № б/н від 30.12.2015);

від відповідача: Дороніна О.М. - представник (довіреність № 2-79 від 21.03.2016);

від третьої особи: Бережок С.І. - представник (довіреність № 14-96 від 18.04.2014);

від прокуратури: Літковець Ю.А. - посвідчення № 031878 від 02.02.2015;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Виробниче ремонтно-технічне підприємство "Укргазенергосервіс" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016

у справі № 911/614/15 (суддя - Щоткін О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Турболінкс"

до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Виробниче ремонтно-технічне підприємство "Укргазенергосервіс" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

за участю Прокуратури Київської області,

про стягнення 43 738 981,08 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Турболінкс" звернулось до Господарського суду Київської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Виробниче ремонтно-технічне підприємство "Укргазенергосервіс" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", за участю Прокуратури Київської області, про стягнення 43 738 981,08 грн.

Рішенням господарського суду Київської області від 05.08.2016 позов задоволено частково. Вирішено стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Виробниче ремонтно-технічне підприємство "Укргазенергосервіс" ПАТ "Укртрансгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Турболінкс" - 22 020 020,00 грн. основного боргу, 1 920 266,40 грн. 3% річних, 19 750 484,88 грн. інфляційних втрат та 72 999,45 грн. судового збору, в задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області у справі № 911/614/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.09.2016 за участю уповноважених представників сторін.

21.09.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником відповідача подано клопотання про витребування у Прокуратури Київської області інформації стосовно стану досудового розслідування кримінального провадження № 42014000000000259, зокрема в частині наявності вироків по даному кримінальному провадженню, а також інформації щодо встановлення фактів, які підтверджують чи спростувують надання послуг/виконання робіт за договором про закупівлю послуг по ремонту від 18.01.2013 № пб-3130000317, за яким стягується заборгованість по оплаті.

Пунктом 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» передбачено, що згідно з частиною другою статті 4-3 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів. У разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання. Звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду. Така неможливість може бути зумовлена, зокрема, тим, що: сторона (сторони) заявляла в місцевому господарському суді клопотання про витребування в інших осіб відсутніх у неї (них) доказів, але зазначеним судом таке клопотання не задоволено; на час прийняття рішення місцевим господарським судом заявникові не було і не могло бути відомо про існування відповідних доказів; докази з'явилися після розгляду справи судом першої інстанції.

Пунктом 9 постанови ВГСУ від 17.05.2011 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України» визначено, що обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із ч. 1 ст. 101 ГПК України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Враховуючи вищезазначене, доводи викладені у клопотанні, поданому відповідачем, відсутність будь-якого обґрунтування неможливості подання доказів, викладених у клопотанні, до суду першої інстанції, приписи ст. 38 ГПК України та достатність в матеріалах справи доказів для повного, всебічного та об'єктивного розгляду спору, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів у зв'язку з його необґрунтованістю.

У судовому засіданні 21.09.2016 представником відповідача подано клопотання про призначення комплексної судової експертизи, результати якої, на думку, Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" неохідні для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи та клопотання апелянта, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно п. 2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Крім того, у судовому засіданні 21.09.2016 представник відповідача подав заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., Жук Г.А., Суховий В.Г. від розгляду справи № 911/614/15.

Заява відповідача мотивована тим, що в діях колегії суддів під час апеляційного провадження у даній справі мають місце обставини, що ставлять під сумнів неупередженість вказаного складу суду. Апелянт зазначає, що судом апеляційної інстанції відмовлено в задоволенні клопотання про призначення комплексної експертизи та витребування доказів, тим самим не забезпечено повний, об'єктивний та всебічний розгляд справи № 911/614/15.

Представники відповідача, третьої особи підтримали заяву про відвід колегії суддів, прокурор у справі поклався у вирішенні цього питання на розсуд суду .

Відповідно до частин 1-2 статті 20 Господарського процесуального кодексу України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

Пунктом 1.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 №18 роз'яснено, що з усіх учасників судового процесу лише сторони, треті особи і прокурор, який бере участь у процесі, наділені правом заявити відвід судді за наявності підстав та в порядку, зазначених у ст. 20 ГПК України. Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ. Питання про відвід судді вирішується судом у тому складі, який розглядає справу. У такому ж порядку вирішується питання про самовідвід суддів. Форми заявлення самовідводу судді процесуальним законом не передбачені. Отже, достатнім є зазначення про це у відповідній ухвалі, винесеній згідно з ч. 5 ст. 20 ГПК України та з урахуванням вимог ст. 86 названого Кодексу. У разі колегіального розгляду справи винесенню ухвали може передувати відповідна письмова заява судді з наведенням мотивів самовідводу. Задоволення заяви про відвід судді повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в ч. 1 ст. 20 ГПК України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Розглянувши доводи заявника, наведені в обґрунтування заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку, що останні не є такими, що в розумінні статті 20 ГПК України можуть бути підставою для відводу судді, а відтак, відсутні підстави для задоволення вказаної заяви.

Разом з тим, згідно зі статтею 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

З численної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Оцінивши ситуацію, що мала місце по відношенню до колегії суддів під час судового засідання 21.09.2016 з боку представника апелянта, враховуючи сам факт подачі заяви про відвід, наведене в ній мотивування, твердження апелянта про недовіру до суду та тим самим намагання здійснити психологічний тиск з метою вплинути на перебіг розгляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку, що такі обставини можуть поставити під сумнів справедливе ведення процесу та ухвалення судових актів.

З метою усунення сумнівів відповідача у неупередженості суддів Мальченко А.О., Жук Г.А., Сухового В.Г. при перегляді судового рішення, прийнятого місцевим господарським судом у даній справі, та забезпечення довіри учасників процесу до судових актів Київського апеляційного господарського суду, колегією суддів подано заяву про самовідвід у справі № 911/614/15 на підставі статті 20 ГПК України.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів вважає, що остання є такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 20, 86 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г. відмовити.

2. Заяву про самовідвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г. у розгляді справи № 911/614/15 задовольнити.

3. Копії ухвали направити учасникам судового процесу.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

В.Г. Суховий