У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 березня 2009 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Декайла П.В.
суддів - Коструби Г.І., Стадника О.Б.
з участю прокурора – Гузіка Й.М.
засуджених ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 .
захисників ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 .
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 . та засудженого ОСОБА_1 ., захисника ОСОБА_4 . в інтересах засуджених ОСОБА_5 . та ОСОБА_2 ., а також засуджених ОСОБА_5 . та ОСОБА_2 . на вирок Тернопільського міськрайсуду від 16 грудня 2008 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта середня, українець, гр-н України, неодружений, несудимий
засуджений за ч.2 ст. 308 КК України із застосуванням ст.69 КК України щодо додаткової міри покарання на 6 років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна, за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна.
Міру запобіжного заходу – тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання , тобто з 2 квітня 2008 року.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., уродженець та житель АДРЕСА_2 , освіта середня, українець, гр-н України, неодружений, непрацюючий, інвалід 2-ї групи, раніше судимий:
1) вироком Тернопільського міського суду від 6 березня 2000 року за ч.3 ст. 81
____________________________________________________________________
Головуючий у 1 інстанції - Шміло В.І. категорія – ч.2 ст.308, ч.3 ст.309 КК
Доповідач - Коструба Г.І. справа № 11-75
КК України (1960 р.) на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік та оплатою штрафу в розмірі 680 грн.;
2) вироком Тернопільського міського суду від 11 квітня 2001 року за ч.2 ст. 144 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі , звільнений умовно-достроково 5 березня 2004 року постановою Гусятинського районного суду з невідбутим терміном 1 рік 5 місяців 29 днів
засуджений за ч.2 ст. 308 КК України із застосуванням ст.69 КК України щодо додаткової міри покарання на 6 років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна, за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд на втримання під вартою, з взяттям під варту в залі суду. Строк відбуття покарання рахувати з дня винесення вироку, тобто з 16 грудня 2008 року.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н., уродженка м. Тернополя, українка, гр-ка України, освіта середня, неодружена, має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 р.н., непрацююча, жителька АДРЕСА_3 , несудима
засуджена за ч.2 ст. 308 КК України із застосуванням ст.69 КК України щодо додаткової міри покарання на 5 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна, за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього приналежного йому на праві особистої власності майна.
Міру запобіжного заходу – тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання , тобто з 2 квітня 2008 року
Згідно вироку суду 10 серпня 2007 року в с. Підгороднє Тернопільського району працівниками ВДАІ ОДДЗ ТМВ УМВС України в Тернопільській області , біля 7 год. було затримано автомобіль марки « ІНФОРМАЦІЯ_5 » р.н. НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_7 ., в багажнику якого було виявлено та вилучено зелені коробки рослин снотворного маку, які знаходились в 4-х поліетиленових пакетах, які згідно висновків судово-хімічних експертиз №2-1504, 2-1503, 2-1516, 2-1517 від 28 серпня 2007 року є особливо небезпечним наркотиком маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину в загальному становить 8 кг. 388 гр., які ОСОБА_1 ., за попередньою змовою з ОСОБА_2 ., іншою особою та ОСОБА_5 ., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння , викрали із земельних ділянок жителів с.Будилів Козівського району, маючи намір перевезти наркотичну речовину в м.Тернопіль та використати її для власних потреб без мети збуту. Однак в с.Підгороднє Тернопільського району автомобіль в якому ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., інша особа та ОСОБА_5 . перевозили наркотичний засіб, без відома водія, був затриманий працівниками ДАІ, а незаконно придбана наркотична речовина, яку ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., інша особа та ОСОБА_5 . незаконно зберігали та перевозили була виявлена та вилучена.
В апеляціях:
- захисник ОСОБА_3 . інтересах ОСОБА_1 . та сам засуджений просять змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду стосовно останнього та виключити йому з обвинувачення посилання на ч.2 ст. 308 КК України, оскільки засуджений не викрадав наркотичні засоби за попередньою змовою групою осіб. З врахуванням наведеного просять призначити ОСОБА_1 . покарання у вигляді відстрочки виконання вироку. Вважають, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим. Під час досудового слідства працівниками міліції було сфальсифіковано матеріали справи та ОСОБА_1 . пред’явлено надумане обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 308 КК України. ОСОБА_1 . до 9 серпня 2007 року ніколи не був в с.Будилів та не повідомляв ОСОБА_8 ., що йому відомо, де на присадибній ділянці в с. Будилів Козівського району ростуть рослини маку. На ділянку до ОСОБА_9 . він разом з ОСОБА_5 . та ОСОБА_2 . рвати мак не ходив, так як стояв біля автомобіля ДЕО. У нього не було попередньої змови з ОСОБА_5 . та ОСОБА_2 . на викрадення маку з присадибної ділянки ОСОБА_9 . Як пояснили свідки ОСОБА_9 . та ОСОБА_10 . на своїх присадибних ділянках вони маку не сіяли, а він виріс сам. Вони його не знищували, оскільки бажали в подальшому використати для печива. Враховуючи вищенаведене, вважають, що в діях ОСОБА_1 . відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 308 КК України, оскільки не мало місця викрадення головок маку, а мало місце його незаконне придбання.
Суд допустив однобічність судового слідства, не викликавши в судове засідання свідка ОСОБА_9 ., не допитавши його та не проаналізувавши належним чином його показання.
Покарання, призначене ОСОБА_1 . є занадто суворим, призначене без врахування того, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, характеризується позитивно, з багатодітної сім’ї, до обрання запобіжного заходу працював;
- захисник ОСОБА_4 ., діючи в інтересах засудженого ОСОБА_5 ., просить змінити стосовно останнього вирок та призначити умовну міру покарання на підставі ст.ст. 69,69-1,75 КК України. Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії його підзахисного за ч.2 ст. 308 КК України, оскільки рослин маку він не викрадав, а збирав залишки дикого маку, що ріс на городах. При призначенні покарання суд не в повній мірі врахував того, що ОСОБА_5 . є інвалідом 2-ї групи, постійно потребує медичного догляду, позитивно характеризується, підтримує матеріально свою маму, яка є інвалідом, не є наркоманом, та у вищевказану ситуацію потрапив випадково;
- захисник ОСОБА_4 ., діючи в інтересах засудженої ОСОБА_2 ., просить змінити стосовно останньої вирок та призначити умовну міру покарання на підставі ст.ст. 69,69-1, 75 КК України. Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії його підзахисної за ч.2 ст. 308 КК України, оскільки рослин маку вона не викрадала, а збирала залишки дикого маку, що ріс на городах. При призначенні покарання суд не в повній мірі врахував того, що ОСОБА_2 . має на утриманні малолітню дочку та її позитивні характеристики;
- засуджений ОСОБА_5 ., не оспорюючи своєї вини та кваліфікації дій, просить пом’якшити призначене йому покарання, та застосувати ст. 69 КК України, зменшивши визначений судом строк позбавлення волі. Просить звернути увагу на те, що у скоєному він щиросердечно розкаюється, вибачається за свій вчинок, ніколи не був наркозалежним, є інвалідом 2-ї групи, його мати є інвалідом 3-ї групи, виплатив судові витрати по справі, штраф за попереднім вироком у розмірі 680 грн. теж виплатив;
- засуджена ОСОБА_2 . просить змінити вирок суду та пом’якшити призначене їй покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, оскільки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, не вчиняла. Окрім того, призначаючи їй покарання, суд не в повній мірі врахував те, що у неї на утриманні є малолітня дочка, визнання нею вини та розкаяння у скоєному, її молодий вік.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про залишення вироку без змін, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляцій захисників та засуджених, які їх підтримали, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_1 . у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідають фактичним обставинам справи і розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.
Посилання засуджених ОСОБА_1 . та його захисника ОСОБА_3 ., засудженої ОСОБА_2 . та її захисника ОСОБА_4 . в апеляційних скаргах на те, що злочину, передбаченого ч.2 ст. 308 КК України, засуджені не вчиняли, є безпідставними. Так, з п. 6 Постанови пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 вбачається, що „Відповідальність за викрадення , привласнення , вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також прекурсорів, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем настає відповідно за статтями 308,313,312 КК у разі умисного незаконного їх вилучення будь-яким із цих способів з підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності чи в окремих громадян, у тому числі вилучення наркотиковмісних рослин або їх частин із земельних ділянок господарств чи громадян до закінчення збирання врожаю”. З протоколів огляду місця події від 11 серпня 2007 року ділянок ОСОБА_10 . та ОСОБА_9 . (т.1 а.с. 31, 39) вбачається, що мак ріс на їхніх власних городах: в ОСОБА_9 . – між городиною та буряком, і в ОСОБА_10 . – між буряком та картоплею в кількості відповідно 276 та 412 рослин, що підтвердила допитана в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_10 .
Враховуючи велику кількість рослин, їх концентрацію в одному місці на городі, пору року, коли урожай на городах ОСОБА_9 . та ОСОБА_10 . ще не збирали, суд підставно визнав ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.308 КК України, належним чином оцінивши здобуті по справі докази, а саме:
- показання самих же засуджених, які на досудовому слідстві, в присутності захисника давали чіткі й послідовні пояснення щодо викрадення ними з присадибних ділянок в с.Будилів Козівського району наркотичних засобів;
- показання свідка ОСОБА_10 ., яка пояснила, що навесні 2007 року вона засадила город, який знаходився позаду її господарства. Серед засаджених овочів поросли рослини маку, які вона не знищувала, оскільки зернята маку мала намір використати для печива. Коли 10 серпня 2007 року вона вийшла на город, то побачила, що на рослинах маку відсутні коробки. 11 серпня 2007 року до неї на господарство прийшли працівники міліції, які разом з понятими провели огляд її присадибної ділянки;
- аналогічні показання свідка ОСОБА_9 .
Показання свідка ОСОБА_10 . повністю узгоджуються з даними, отриманими в ході проведення огляду місця події 11 серпня 2007 року, з яких слідує, що серед городніх насаджень на присадибній ділянці , що знаходиться в с. Будилів Козівського району, належній гр-ці ОСОБА_10 . знаходяться рослини маку в кількості 412 одиниць , на 390 з яких коробки маку відсутні. Як пояснив присутній при огляді ОСОБА_8 ., в ніч з 9 на 10 серпня 2007 року на даному городі він зривав коробки маку.
Показання свідка ОСОБА_9 . також повністю узгоджуються з даними, отриманими в ході проведення огляду місця події 11 серпня 2007 року, з яких слідує, що серед городніх насаджень на присадибній ділянці , що знаходиться в с.Будилів Козівського району, належній гр-ну ОСОБА_9 . знаходяться рослини маку в кількості 276 одиниць , на 259 з яких коробки маку відсутні. Як пояснила присутня при огляді ОСОБА_2 ., вона з вказаного городу викрала головки маку.
Як пояснив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 . , 9 серпня 2007 року, приблизно о 14 год. він приїхав в м. Тернопіль, де зустрівся із знайомою ОСОБА_2 ., з якою на автомобілі таксі під керуванням водія ОСОБА_7 заїхали до ОСОБА_8 ., в квартирі якого вже був ОСОБА_5 ., і вони вчотирьох почали розпивали спиртні напої. Приблизно о 22 год. в квартиру до ОСОБА_8 . прийшов ОСОБА_1 ., який приєднався. ОСОБА_2 ., ОСОБА_1 . та ОСОБА_8 . про щось розмовляли, після чого приїхав ОСОБА_7 . і вони всі його автомобілем кудись поїхали. Він поїхав зі всіма за компанію і в автомобілі заснув. Проснувся від того, що позаду автомобіля хтось розмовляв і захлопнувся багажник автомобіля. Тоді в салон сіли ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8 та ОСОБА_5 і всі вони поїхали в напрямку м. Тернополя в с. Підгороднє Тернопільського району, де їх зупинили працівники ДАІ та в багажнику автомобіля виявили чотири пакети, наповнені зеленими головками рослин маку.
Показання ОСОБА_11 . повністю підтвердив таксист ОСОБА_7 ., який на автомобілі таксі „ ІНФОРМАЦІЯ_5 ” 10 серпня 2007 року підвозив ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_1 . в с. Будилів Козівського району і якому стало відомо про перевезення ними наркотичних засобів вже під час затримання працівниками міліції.
З протоколу допиту свідка ОСОБА_9 . на досудовому слідстві слідує, що працюючи інспектором ДПС ВДАІ ДДЗ, в ніч з 09 на 10 серпня 2007 року він разом з інспектором ДПС ОСОБА_12 . ніс службу на автодорозі Стрий - Тернопіль - Кіровоград – Знам’янка в с. Підгороднє Тернопільського району. 10 серпня 2007 року біля 06 год. він побачив, що в напрямку м. Тернополя рухається автомобіль-таксі « ІНФОРМАЦІЯ_6 », марки « ІНФОРМАЦІЯ_5 » червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . Водій даного автомобіля, біля працівників ДАІ помітно знизив швидкість і це викликало підозру, після чого він зупинив автомобіль і побачив, що в автомобілі перегруз: на задньому сидінні було чотири пасажири. Також у нього викликало підозру і те, що пасажири почали переглядатися між собою і тихо сперечатися. Коли він перевіряв документи у водія, то до нього підійшов його напарник ОСОБА_12 ., який також помітив занепокоєність останніх. Тоді він запропонував всім вийти з автомобіля і попросив відчинити багажник. Після відкриття багажника в ньому було виявлено чотири пакети, наповнені зеленими коробками рослин маку, які було видно з-під мокрої одежі, після чого вони з напарником викликали слідчо-оперативну групу Тернопільського РВ УМВС України в Тернопільській області (т.2 а.с.1-2).
Згідно висновків судово-хімічних експертиз №2-1504, 2-1503, 2-1516, 2-1517 від 28 серпня 2007 року, у виявлених в багажнику автомобіля „ ІНФОРМАЦІЯ_5 ” пакетах знаходилась речовина, яка є особливо небезпечним наркотиком -маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину в загальному становить 8 кг. 388 гр.
На підставі аналізу й оцінки досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку і визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_1 . у вчиненні викрадення наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб та у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Разом з тим, кваліфікуючи дії всіх трьох засуджених за ч. 3 ст. 309 КК України, суд помилково вказує такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 308 КК України.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” незаконне заволодіння наркотичними засобами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, відповідальність за які передбачено ст.308 і ст. 307 чи ст. 309 КК України, але не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч.2 ст.307 або ч.2 ст. 309 цього Кодексу.
Оскільки в цьому випадку засуджені вчинили не окремі злочини щодо різних наркотичних засобів, а один продовжуваний злочин, а саме: викрадення наркотичного засобу з наступним його зберіганням без мети збуту, їх дії не слід кваліфікувати за ознакою повторності та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України.
Що стосується призначеного засудженим покарання за вчинені злочини, то воно є справедливим та відповідає вимогам ст.65 КК України.
Суд врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, так і особи винних, та обставини, які обтяжують та пом’якшують покарання засуджених, в тому числі і ті, які вказані ними в апеляційних скаргах, а тому підстав для зміни покарання останнім, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_1 . та його захисника ОСОБА_3 ., захисника ОСОБА_4 ., засуджених ОСОБА_5 ., ОСОБА_2 . залишити без задоволення.
Вирок Тернопільського міськрайсуду від 16 грудня 2008 року відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 змінити, виключивши вказівку з обвинувачення ОСОБА_1 ., ОСОБА_5 ., ОСОБА_2 . про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України повторно, або особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.308 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді – 2 підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.І.Коструба