Головуючий у 1 інстанції -Ломакін В.Є. категорія– ч.2 ст.187 КК Укр.
Доповідач- Коструба Г.І. справа № 11-142
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2009року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Декайла П.В.
суддів- Коструби Г.І.,Вавріва І.З.
з участю прокурора Сліворської Г.Ю.
засуджених ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 .
захисників ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 ., ОСОБА_5 .
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 ., а також їхніх захисників ОСОБА_5 . і ОСОБА_3 . на вирок Тернопільського міськрайсуду від 2 березня 2009 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року нар., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 , укр., гр.України , з середньою освітою, неодружений , не працює, прож.в АДРЕСА_1 , судимий вироком Збаразького районного суду Тернопільської обл. від 9 жовтня 2007 р. за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 міс.
засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання , призначеного за новим вироком, частково приєднане покарання за вироком Збаразького районного суду від 9 жовтня 2007 р. у вигляді 6 міс позбавлення волі і остаточно призначено 7 років 6 міс позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
ОСОБА_2 , 2
ІНФОРМАЦІЯ_3 року нар., уродженець м.Тернополя , укр., гр. України, з середньою освітою, неодружений , не працює, прож . в АДРЕСА_2 , несудимий в силу ст.89 КК України
засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
езасуджений за ч.2 с
Згідно вироку суду , підсудні ОСОБА_1 . і ОСОБА_2 . 11 вересня 2008 р. в 00 год 30 хв. вступили у злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном. Так, перебуваючи на вул.Бережанській в м.Тернополі неподалік бару “Три богатирі”, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров”я, ОСОБА_6 ., приставили ніж до його шиї, та , утримуючи його, відкрито викрали мобільний телефон марки “Нокіа 6233” вартістю 798 грн із стартовим пакетом стільникового оператора “Діджус” вартістю 25 грн, а також мобільний телефон марки “Нокіа 2310” вартістю 259 грн 20 коп із стартовим пакетом того ж оператора вартістю 25 грн і гроші в сумі 20 грн.
З викраденим майном з місця злочину втекли , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_6 . шкоду на загальну суму 1127 грн 20 коп.
В апеляціях:
• захисник ОСОБА_5 . в інтересах засудженого ОСОБА_2 . просить перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України як грабіж , поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров”я потерпілого, оскільки вина його у вчиненні розбійного нападу не доведена. Потерпілий в своїй перший заяві не зазначав про застосування підсудними до нього ножа, що послужило причиною кваліфікації їх дій як розбійний напад, не міг адекватно сприймати те , що з ним відбувалося ,тому що був напідпитку, не міг і описати ніж , якого , як він пояснював зразу , не бачив , хоча в подальшому про нього згадав. Крім того , перебуваючи під вартою, ОСОБА_2 . , будучи хворою людиною та не отримуючи медичної допомоги, не міг усвідомлювати значимості своїх показань та наслідків визнання вини у розбійному нападі;
• засуджений ОСОБА_2 . також просить змінити вирок суду , перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, оскільки розбійного нападу він не вчиняв, а лише грабіж, ножа в ОСОБА_1 . не було , а відповідно, потерпілий не міг його бачити .На досудовому слідстві він давав визнавальні показання , в тому числі і про застосування до ОСОБА_6 . ножа, під психічним тиском працівників міліції, які йому погрожували. Також ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні потерпілий не зміг пояснити, в чому містилась реальна погроза його життю та здоров”ю, але судом ця обставина досліджена не була.
При призначенні покарання, яке є занадто суворим,суд також не прийняв до уваги його стан здоров”я , наявність на утриманні двох дітей і дружини;
• захисник ОСОБА_3 . в інтересах засудженого ОСОБА_1 . просить змінити вирок суду , перекваліфікувавши дії останнього з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, оскільки вина його у вчиненні розбійного нападу не доведена. З матеріалів справи не вбачається , що до потерпілого застосовувався ніж , який він детально не міг описати, та й згадав про нього вже в повторних своїх поясненнях. Ні на досудовому слідстві , ні в судовому засіданні не було встановлено, в чому містилося насильство, небезпечне для життя та здоров”я ОСОБА_6 ., не доведений і попередній зговір між засудженими, тому що намір вчинити злочин виник у них спонтанно. Свої попередні визнавальні показання щодо розбою ОСОБА_1 . був змушений давати під впливом працівників міліції, які йому погрожували, але судом ці обставини належним чином не були досліджені, що привело до неправильного висновку про винність засудженого у вчиненні розбійного нападу , а не грабіжу, та призначення більш суворого покарання , ніж те, яке могло бути призначене при правильній кваліфікації дій останнього;
-засуджений ОСОБА_1 . просить повернути справу на додаткове розслідування , вважаючи, що суд зробив помилковий висновок про визнання його винним у скоєнні розбійного нападу, в той час, як він вчинив грабіж, в чому і визнав свою вину. Матеріалами справи не доведено вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Ножа в нього також не було ,а тому потерпілий не міг його бачити, при тому останній ще й перебував в стані алкогольного сп”яніння, а тому неадекватно оцінював ситуацію.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про залишення вироку без змін, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційних скарг засуджених та їхніх захисників про зміну вироку, поясненнями засуджених ОСОБА_1 . і ОСОБА_2 ., які підтримують свої апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених та їх захисників до задоволення не підлягають.
Суд ретельно дослідив обставини справи в їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 . і правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.187 КК України як розбій, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров”я особи , яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Доводи засуджених та їх захисників про вчинення останніми лише грабіжу є необгрунтованими.
Винність ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . у розбої підтверджена здобутими по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.
Так, допитаний на досудовому слідстві та в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 . давав послідовні пояснення щодо обставин вчинення засудженими відносно нього не просто злочину, а саме нападу з метою заволодіння його майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров”я особи, яка зазнала нападу .Небезпекою для свого життя він вважав як раз наявність в підсудних ножа, який в подальшому детально описали як ОСОБА_1 ., так і ОСОБА_2 ., і показання яких в цій частині абсолютно ідентичні.
Про вчинення злочину із застосуванням ножа вони розповіли і при відтворенні обстановки та обставин події від 25 та 26 вересня 2008 р. / а.с. 118-135/, що відбулося з участю їхніх захисників , від яких не надійшло жодних заяв і зауважень з приводу проведення даної процесуальної дії, тому суд підставно поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого в цій частині як такі, що підтверджуються і іншими , здобутими по справі доказами.
Аргументи захисту щодо недоведеності погрози застосування засудженими насильства , небезпечного для життя чи здоров”я особи, яка зазнала нападу, також суперечать матеріалам справи.
Як пояснив на досудовому слідстві та в судовому засіданні потерпілий , він реально сприймав погрозу ножем, на що і розраховували злочинці. Дана погроза була дійсною та реальною , оскільки застосований ніж міг бути використаний в якості знаряддя насильства, чого саме і боявся ОСОБА_6 ., який враховував не тільки сам факт наявності ножа у підсудних, а й оточуючу обстановку, а саме — пізню пору доби , безлюдну місцевість, відсутність можливості закликати на допомогу?, кількість злочинців, яким він не зміг би чинити опору. При таких обставинах ні у захисту , ні у засуджених немає підстав вважати, що погрози не було або вона була уявною і стверджувати про відсутність в діях останніх розбою.
Це ж стосується і їхніх доводів щодо відсутності між ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 .такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
У частині другій ст.28 КК України зазначено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб /дві або більше/, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
По справі це обвинувачення доведено і не суперечить фактичним обставинам справи, встановленим як слідством , так і судом.
Зокрема, буквально в першому своєму поясненні ОСОБА_2 . зазначив , що за пропозицією ОСОБА_1 . вчинив напад на потерпілого, при цьому ОСОБА_1 . приставив йому до шиї ніж , а він обшукував кішені ОСОБА_6 . /а.с. 29/. Про це ж він заявив і в явці з повинною /а.с.28/., уточнивши, що ніж був кухонний. В подальшому визнавав ці обставини справи при всіх допитах та слідчих діях, в тому числі і в присутності захисників, від яких не поступало ні заяв, ні зауважень з жодного приводу.
Про те, що нападників було двоє і діяли вони майже одночасно, пояснював і потерпілий , який зазначав, що ОСОБА_1 . тримав біля його шиї ножа , в той час, як ОСОБА_2 . обшукував кішені, привласнивши обидва його телефони і 20 грн. Саме тому їхні дії і кваліфіковані як розбій , оскільки, хоча ініціатива використати ніж і виходила від ОСОБА_1 . , ОСОБА_2 . скористався цим для заволодіння майном потерпілого, а тому є співучасником вчинення злочину.
Змінили ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . свої визнавальні показання ,дані на досудовому слідстві щодо нападу на ОСОБА_6 . із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров”я , вже в судовому засіданні, не пояснивши причини їх зміни, за виключенням тверджень про психологічний тиск зі сторони працівників міліції з метою отримати потрібні їм докази, в тому числі щодо застосування ножа. Ці твердження є непереконливими та не відповідають дійсності з вищенаведених підстав. Крім того, як один засуджений , так і другий повністю визнавали свою вину у незаконному відкритому заволодінні майном потерпілого з самого початку слідства, а тому діяти на них фізично чи психологічно з метою примусити визнати ще й застосування ножа не виникало потреби.
Винність засуджених у вчиненні розбійного нападу стверджується також:
• протоколами пред”явлення особи для впізнання від 25 та 26 вересня 2008 р. , з яких вбачається , що потерпілий ОСОБА_6 . серед пред”явлених осіб впізнав ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 ., які 11 вересня 2008 р. о 00 год 30 хв. по вул.Бережанській м.Тернополя відкрито, із застосуванням ножа , викрали його майно /а.с. 80-81, 100-101/;
• протоколами очних ставок від 25 та 26 вересня 2008 р., де ОСОБА_1 . підтвердив , що вчинив напад на потерпілого із застосуванням кухонного ножа / а.с. 89-91/, а ОСОБА_2 . повністю погодився з показаннями ОСОБА_6 . щодо обставин нападу на нього їх обох одночасно ,пояснивши, що ОСОБА_1 . тримав біля шиї останнього кухонний ніж , а він тим часом обшукував його кішені /а.с. 107-108/.
При цьому як одна, так і друга очні ставки проводились з участю захисників підсудних і жодних зауважень від учасників слідчої дії не надходило.
показаннями свідків ОСОБА_7 . та ОСОБА_8 . , які ствердили в судовому засіданні , що 11 вересня 2008 р. ОСОБА_1 . попросив позичити йому 50 грн, залишивши під заставу мобільний телефон “NOKIA”,що ОСОБА_7 . і зробив , віддавши цей телефон в подальшому працівникам міліціі, а ОСОБА_9 ., працюючи продавцем , придбала в ОСОБА_1 . мобільний телефон без задньої кришки також 11 вересня 2008 р. на підставі пред”явленого їй паспорта, який засвідчував особу засудженого. Даний телефон власником магазину був також повернутий органу досудового слідства.
Згідно протоколів пред”явлення предметів для впізнання від 27 вересня 2008 р. ОСОБА_6 . впізнав мобільні телефони, якими заволоділи підсудні /а.с.48-49/.
З висновків експерта № 6-745/08 і № 6-744/08 від 22 жовтня 2008 р. вбачається , що залишкова вартість телефонів становить 259,20 грн та 798.00 грн /а.с. 57-63, 71-77/.
Відповідно до висновків судово-психіатричних експертиз № 575 та № 655 від 21 жовтня 2008 р. ОСОБА_2 . виявляє ознаки розладу психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання психоактивних речовин , що не досягло рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства , тому може давати звіт своїм діям та керувати ними .
В період, який відноситься до інкримінованого йому злочину, , ОСОБА_2 . тимчасовими хворобливими розладами психіки та поведінки діяльності не страждав, а виявляв ознаки розладу психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання психоактивних речовин, тому може давати звіт своїм діям та керувати ними.
Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує /а.с.194-195/;
ОСОБА_1 . в даний час психічними захворюваннями не страждає, тому може давати звіт своїм діям.
В період,який відноситься до інкримінованого йому злочину, ОСОБА_1 . психічним захворюванням чи тимчасовими хворобливими розладами психічної діяльності не страждав, тому міг давати звіт своїм діям і керувати ними.
Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує /а.с. 160-161/.
Об”ективно та всебічно дослідивши та належним чином оцінивши докази, суд правильно кваліфікував дії засуджених за ч.2 ст.187 КК України.
При призначенні покарання за ч.2 ст. 187 КК України суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, враховані і дані , котрі характеризують засуджених, і правильно призначив покарання у вигляді позбавлення волі, яке є мінімальним за даний злочин.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засуджених ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 .,захисників засуджених ОСОБА_5 . і ОСОБА_3 . залишити без задоволення , а вирок Тернопільського міськрайсуду від 2 березня 2009 р. відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - без змін.
Головуючий -
Судді –