Дата документу Справа № 310/2318/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп /778/106/13 Головуючий в 1-й інстанції:

Категорія: ст. 186 ч.2 ОСОБА_1

КК України Доповідач: Кузьмичов В.Ю.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2013 року м. Запоріжжя.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді Кузьмичова В.Ю.,

суддів: Імберової Г.П., Шаповал О.С.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

секретаря Лебедєвої К.С.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

його захисника - адвоката ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, гро­ мадянин України, українець, який має се­ редню освіту, не одружений, не працює, мешкає за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Азовська, 30, раніше засуджений: 09.10.2012 року Бердянським міськрайсудом Запорі­ зької області за ст. ст. 185 ч. 2, 309 ч. 2, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Бер­ дянського міськрайонного суду Запорізької області від 09.10.2012 року і остаточно Паще­ нку О.О. призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід залишений – тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_2 обчислений з моменту його затримання – з 13.01.2013 року. Вирішена доля речових доказів.

Як встановлено судом, 12 січня 2013 року, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_2, знаходячись біля торговельного кіоску (ролету), розташованого біля магазину “Лідер” в районі Центрального ринку по пр. Праці в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, повторно, з поліетиленового пакету, який належав ОСОБА_4 і знаходився поруч з нею на під­ лозі ролету, відкрито викрав належний ОСОБА_4 гаманець, в якому знаходились грошові кошти у сумі 400 грн. та інше майно, після чого покинув місце скоєння злочину.

Викрадене майно ОСОБА_2 використав на власний розсуд, завдавши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просив пом’якшити покарання, посилаючись на те, що судом при розгляді справи були допущені порушення кримінального процесуального кодексу, які свідчать про недоведеність його вини у вчиненні злочину.

Так, суд не надав можливості його захиснику задати питання потерпілій; на початку дебатів суд безпідставно не задовольнив його клопотання про відновлення досудового слідства, безпідставно відмовив у долученні до провадження нових документів, а судові дебати проведені без участі потерпілої.

На думку апелянта, його вина не доведена, оскільки пояснення потерпілої про обставини вчинення злочину суперечливі, його впізнання потерпілою при розслідуванні злочину проведено з порушенням кримінального процесуального кодексу.

Обвинувачений вказував, що алібі, яке свідчить про те, що в час вчинення злочину він знаходився дома, підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_5

Також апелянт не згодний з обвинувальним актом, оскільки його копія була йому надана без підписів прокурора і дати; в обвинувальному акті відсутні довідка про рух провадження і показання свідків та, окрім цього, одним самим прокурором курирувалось слідство та підтримувалось обвинувачення в суді.

Окрім цього, на думку обвинуваченого, незаконним є і досудове розслідування, оскільки, відсутні аудіо і відео фіксування, де потерпіла у присутності понятих говорить зовсім протилежне; не було очної ставки з потерпілою, а слідчий експеримент проведено без його участі; захисник був наданий тільки при обранні запобіжного заходу і не був присутнім у деяких процесуальних діях, а орган досудового розслідування, примушував потерпілу давати неправдиві показання.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання суд безпідставно не врахував у якості обставин, які пом’якшують покарання, наявність у нього цивільної дружини та двох малолітніх дітей, які мешкають разом з ним, хронічного захворювання у вигляді вірусного гепатиту “ С”, відсутність цивільного позову.

Заслухавши суддю-доповідача про сутність вироку, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та закрити провадження у справі, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, на підставі дослідження звукозапису судового засідання, дебатів та останнього слова обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_2 уточнив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв’язку з невстановленням достатніх доказів його винуватості.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Суттєвих порушень, які дають підстави для висновків про незаконність та необґрунтованість вироку суду, з матеріалів справи не вбачається.

Так, потерпіла ОСОБА_4 у суді впевнено вказувала на ОСОБА_2, як на особу, яка 12 січня 2013 року, знаходячись біля торговельного кіоску, з поліетиленового пакету, що знаходився на під­ лозі кіоску на ролеті, відкрито викрав належний ОСОБА_4 гаманець з грошима, після чого покинув місце скоєння злочину.

Вона послідовно пояснювала, що у денний час 12 січня 2013 року, приблизно о 16 годині чи незначно пізніше, у кіоску, в якому торгувала речами, виклала поліетиленовий пакет з речами, у тому числі, гаманець з 400 грн., на підлогу кіоску. Після цього нахилилась до підлоги та побачила руку, яка з пакету викрадає гаманець з грошима. Коли вирівнялась, побачила чоловіка, якого раніше бачила перед кіоском. Він тримав її гаманець з грошима, на крики та вимоги повернути гаманець чоловік зник.

У суді ОСОБА_4 запевнювала, що запам’ятала обвинуваченого тому, що той після обіду неодноразово з’являвся біля її кіоску, впізнає його за рисами обличчя, одягу - був худорлявий, одягнутий у чорну коротку куртку з червоними вставками, чорні штани й темного кольору в’язану шапочку, його вік приблизно понад 30 років.

Пояснення потерпілої про обставини вчинення злочину, час вчинення злочину та вказані прикмети, з яких вона запам’ятала чоловіка, який відкрито витяг гаманець з грошима з пакету, узгоджуються з іншими доказами, які досліджені судом.

Так, ОСОБА_2 не заперечував у судовому засіданні в частині того, що 12 січня 2013 року після обіду був на Центральному ринку м. Бердянська біля магазину “Лідер”, де поруч знаходиться кіоск потерпілої. Також не заперечував проти одягу, який був на ньому - чорна коротка куртка з червоними вставками, чорні штани й темного кольору в’язана шапочка на голові.

Допитана судом з дотриманням правил допиту близького родича його сестра - свідок ОСОБА_5 підтвердила суду, що після обіду 12 січня 2013 року ОСОБА_2 поїхав на Центральний ринок та повернувся з нього після 16 години. Вона пояснювала, що ОСОБА_2 був одягнутий у чорну коротку куртку з червоними вставками, чорні штани та темного кольору в’язану шапочку на голові.

Цім доказам, які не є суперечливими, дана належна оцінка судом та обґрунтовано зроблено висновки про те, що вони підтверджують вчинення ОСОБА_2 злочину, в якому йому повідомлено про підозру.

Про обґрунтованість висновків суду свідчать послідовні та впевнені пояснення потерпілої про час вчинення злочину, вік та риси чоловіка, якого вона впізнає як злочинця, його одяг на час подій, що не суперечить поясненням у цій частині самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_5 У судовому засіданні ОСОБА_4 підтвердила, що при досудовому розслідуванні впевнено впізнавала ОСОБА_2 по фотографіям та за рисами обличчя, запам’ятала його ніс та інші риси.

Оцінка сукупності доказів спростовує доводи апеляційної скарги про алібі, яке на думку обвинуваченого, підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_5 та помилковість впізнання його потерпілою. З цих же підстав немає даних вважати, що свої пояснення потерпіла ОСОБА_4 у суді давала під тиском працівників міліції, оскільки її пояснення є послідовними та не суперечливими.

Викладене свідчить, що потерпіла прямо викриває ОСОБА_2 у вчиненні злочину, тому підстав для закриття кримінального провадження за наявності встановлених достатніх доказів винуватості ОСОБА_2 відсутні.

Його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України за ознакою повторності, оскільки він повторно відкрито заволодів гаманцем з грошима потерпілої.

Думка апелянта про суттєве порушення його прав на захист при розгляді судом кримінального провадження, протиричить фактичним обставинам. З журналу судового засідання та звукозапису кримінального провадження вбачається, що після дослідження доказів, які заявлені прокурором, ОСОБА_2 виступив з оцінкою цих доказів та був не згоден з твердженнями потерпілої, яка прямо вказувала на нього, як на особу, яка вчинила злочин.

Він просив суд відновити дослідження обставин справи. З його клопотанням були не згодні прокурор та захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_3, які вважали, що підстав для поновлення повторного дослідження доказів немає. Суд відмовив у клопотанні, посилаючись на те, що заявлене клопотання не може бути викладено захисником та обвинуваченим у дебатах при оцінці доказів у справі.

Є безпідставним також твердження обвинуваченого про те, що судом не надана можливість при допиті потерпілої задавати питання йому та його захисникові. Зі звукозапису судового розгляду вбачається, що на всі питання, які були задані обвинуваченим та його захисником, ОСОБА_4 дані переконливі відповіді.

Відсутність ОСОБА_4 у дебатах та на останньому слові обвинуваченого з огляду на обставини справи не є підставою для скасування вироку.

Потерпіла брала участь у розгляді кримінального провадження, допитувалася судом та давала пояснення, була належним чином повідомлена судом про час та місце проведення дебатів, але в судове засідання для участі у дебатах не з’явилася, прохання про участь у дебатах суду не надавала. Тому суд обґрунтовано дійшов висновків про те, що потерпіла у дебатах не побажала брати участі. Про відсутність порушення прав потерпілої при розгляді кримінального провадження свідчить також її згода з висновками суду та неподання апеляційної скарги на вирок суду.

Вказані у скарзі інші, на думку апелянта, порушення кримінального процесуального кодексу є несуттєвими та не спростовують висновків суду про доведеність повідомлення про підозру.

Між тим, доводи апеляційної скарги про необґрунтованість посилання у вироку суду на такі докази винуватості, як протоколи його впізнання потерпілою як за фотознімками, так і особисто, заслуговують уваги за наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 3 ст. 370 КПК України суд управі у вироку посилатися тільки на ті докази, які досліджені у судовому зсіданні. Однак зі змісту журналу судового засідання та звукозапису кримінального процесу вбачається, що протоколи впізнання потерпілою при дослідженні обставин справи у суді не досліджувалися, їх зміст не проголошувався.

Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку про те, що винуватість ОСОБА_2 підтверджується також протоколами його впізнання потерпілою ОСОБА_6 при проведенні досудового розслідування, як необґрунтовану.

Сукупність наведеного дає підстави до висновків про те, що незалежно від виключення з вироку суду посилання на частину доказів, інші докази, які покладені в обґрунтування вироку про доведеність вини, є допустимими та достовірними, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв’язку викривають ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

При призначенні покарання суд з урахуванням вимог ст. 65 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого злочину та особу ОСОБА_2, який вчинив злочин під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком. На підставі всіх обставин справи за ст. 186 ч.2 КК України суд призначив мінімальний строк позбавлення волі. Тому вважати, що обвинуваченому призначено занадто суворе покарання, незалежно від обставин, які на думку ОСОБА_2, суд повинен був визнати пом’якшуючими, підстав немає.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано усього 6 місяців позбавлення волі з призначеного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі згідно з вироком Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 09.10.2012 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково. Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_2 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що винуватість ОСОБА_2 підтверджується також протоколами його впізнання потерпілою ОСОБА_6 при проведенні досудового розслідування.

В решті вказаний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга на неї може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_7ОСОБА_8 ОСОБА_9