Єдиний унікальний номер 219/8567/15-к

Номер провадження 11-кп/775/946/2016

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

23 серпня 2016 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Половінкіна Б.О.

суддів Залізняк Р.М., Гладуна В.Р.

при секретарі Гуляєві М.В.

за участю прокурора Козачка І.В.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Сергієнка Д.М. на вирок судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 травня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Городнє Краснокутського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який не працює, раніше судимого: 28.09.1983 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 140 ч. 2, 145 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 23.11.1987 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі; 21.05.1990 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 81 ч.3, 215-3 ч. 1, 42, 26-2 КК України ( в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі; 26.12.1994 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 81 ч.3 (в редакції 1960 року) КК України до 4 років позбавлення волі; 12.10.1998 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 196-1 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 18.09.2001 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 395, 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 18.05.2004 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.3, 69 КК України до 2 років позбавлення волі; 2004 року ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 03 років 06 місяців позбавлення волі; 18.03.2008 року Краснокутським районним судом Харківської області за ст. 186 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що 10 червня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_2, знаходячись на літній площадці біля магазину №5, який розташований за адресою: вул. Алебастрова, м. Артемівськ, Донецької області, діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, з метою незаконного придбання, носіння, зберігання вибухових речовин, всупереч вимогам чинного законодавства України, а саме: Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року «Положення про дозвільну систему України»; наказу МВС України №622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, бойових припасів до них і вибухових речовин», прийняв у якості подарунка від невідомого військовослужбовця, з якими розпивав спиртні напої, для подальшого зберігання гранату, тим самим придбавши її, після чого усвідомлюючи її приналежність до вибухових речовин, поклав до кишені своїх спортивних штанів. Після цього, ОСОБА_2 пішов до свого знайомого ОСОБА_4, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2, м. Артемівськ, Донецької області, де без відому останнього сховав зазначену гранату в стіні підвального приміщення вказаного домоволодіння, де незаконно зберігав до 28 серпня 2015 року.

28 серпня 2015 року о 18-05 годині при проведенні огляду місця події за участю ОСОБА_4, за місцем його мешкання: по АДРЕСА_2, м. Артемівськ, Донецької області, виявлено та вилучено в присутності двох понятих корпус гранати РГД-5 без запалу, яку ОСОБА_2 сховав у останнього в підвальному приміщенні та переховував там без відома ОСОБА_4

Вилучений 28 серпня 2015 року у підвальному приміщенні домоволодіння №30 по вул. Алебастрова м. Артемівська Донецької області, яка належить ОСОБА_2, предмет є корпусом наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5, (1 од.) виготовлений промисловим, заводським способом. Даний корпус споряджений вибуховою речовиною. Конструктивно передбачено спорядження корпусів гранат донного типу вибуховою речовиною групи бризантних, нормальної потужності - тротилом масою 100-115 г. Даний корпус гранати до категорії бойових припасів не відноситься, а є вибуховою речовиною у вигляді конструктивно оформленого заряду ( розташованого в металевій оболонці). Вилучений корпус гранати РГД-5 без зопалу у ОСОБА_4, яка належить ОСОБА_2, для здійснення вибуху придатна.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_2 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 263 ч. 1 КК України - незаконне придбання, носіння, зберігання вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до вироку ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Артемівського міськрайонного суду від 26 травня 2016 року стосовно ОСОБА_2, як незаконний у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, ухваливши новий вирок. Зазначає, що суд безпідставно визнав у якості недопустимих доказів письмові докази ( протоколи огляду місця події (за ст..263 ч.1 КК України) та слідчого експерименту по крадіжці).

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати вирок, захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сформульовані у вироку висновки суду щодо виправдання ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_2 відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя.

Доводи прокурора, що суд безпідставно визнав у якості недопустимих доказів письмові докази ( протоколи огляду місця події (за ст..263 ч.1 КК України) та слідчого експерименту по крадіжці) апеляційним судом не беруться до уваги з таких підстав.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений винним себе не визнав та пояснив, що вказаного злочину він не скоював, а оговорив себе у його скоєнні за те, що робітник поліції надасть йому у слідчий ізолятор зимній одяг. Робітник міліції його обманув і він бажає справедливості вирішення цього питання про його не винуватість. Так, на його думку та сторони захисту про це свідчить пояснення допитаних у суді понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтверджують, що після слідчого експерименту, де він показав як проник до домоволодіння ОСОБА_4, його увели, а потім без нього робітники міліції знайшли фрагмент гранати, його привели і договорившись з робітником міліції, він себе оговорив, поясненнями ОСОБА_4, який також підтверджує, що фрагмент гранати знайшли у його (ОСОБА_2) відсутності. А також тим, що показання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по факту виявлення фрагменту гранати не співпадають (а.п.189).

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що йому відомо, що ОСОБА_2 таємно викрав із його житла DVD програвач марки Samsung E 360. З цього приводу слідчим проводився слідчий експеримент у його житлі, в ході якого ОСОБА_2 визнав себе винним і показав як він вкрав його DVD програвач марки Samsung E 360. Потім ОСОБА_2 увели до автомобілю, а хтось з робітників міліції виявив у його сараї, яким він не користується фрагмент гранати, і потім ОСОБА_2 визнавав себе винним у тому, що це він придбав цей фрагмент гранати та зберігав його у сараї.

Дозвіл на проведення слідчих дій у його житлі робітникам міліції він надав особисто. Про обшук сараю його ніхто не питав і він дозволу не надавав (а.п.190).

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснила, що вона була присутня у якості понятої при слідчому експерименті, де ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_4 та понятої ОСОБА_6 пояснював як він вкрав DVD програвач марки Samsung E 360 із житла ОСОБА_4. Після чого, ОСОБА_2 кудись вивели і одразу виявили робітники міліції фрагмент гранати у сараї, через деякий час ОСОБА_2 повернули і він зізнався, що цей фрагмент гранати він придбав і зберігав біля півтора місяця у сараї ОСОБА_4.(а.п.190).

Так, свідок ОСОБА_6 пояснила, що її запросили у якості понятої і вона була присутня при проведені якоїсь слідчої дії, разом з ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ОСОБА_2 показував як він скоював крадіжку із житла ОСОБА_4, особо уважно вона за слідчою дією не слідкувала, Після того як скінчився слідчий експеримент вона пішла, а потім їх усіх попросили повернутися так як робітники міліції знайшли фрагмент гранати у сараї ОСОБА_4 Цей фрагмент гранати упакували. Вона не чула щоб ОСОБА_2 визнавав факт що ця граната належить йому (а.п.190).

Так, свідок ОСОБА_8 пояснив, що він за наказом начальника Артемівського МВ прибув зі слідчою групою для проведення слідчого експерименту за фактом крадіжки ОСОБА_2 майна з житла ОСОБА_4 У склад слідчої групи він не входив, а за наказом начальника міліції був повинен надавати допомогу слідчому в частині забезпечення понятих та транспортування. При проведенні слідчого експерименту коли підозрюваний ОСОБА_2 вказував як він скоював крадіжку з житла ОСОБА_4, він у сараї домоволодіння ОСОБА_4 знайшов фрагмент гранати і ОСОБА_2 зізнався, що цей фрагмент гранати він придбав і зберігав у сараї ОСОБА_4 Чому він не будучи у складі слідчої групи та не маючи доручень слідчого і постанови слідчого судді став проводити огляд сараю виразно пояснити суду не зміг. Також свідок пояснив, що ніяких незаконних угод про визнання ОСОБА_2 вини у придбанні та зберіганні фрагменту гранати він не укладав(а.п.190).

Свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що вона проводила слідство по кримінальному провадженню за підозрою ОСОБА_2 у скоєні крадіжок і проводила слідчий експеримент, у ході якого вона за письмовим дозволом ОСОБА_4 на огляд житла встановлювала обставини скоєння крадіжки з проникненням до житла ОСОБА_2 Потім вона у підвальному приміщенні розташованому біля житла окремою постройкою від житла ОСОБА_4 знайшла фрагмент гранати. З цього приводу нею була викликана інша слідча група. До слідчого судді з питань виявлення гранати вона за правилами статті 233 КПК України не зверталась. Після виявлення фрагменту гранати ОСОБА_2 пояснював, що воно належить йому, після чого вона поклала цей фрагмент гранати назад до сараю і його описала інша слідча група. На запитання суду чому вона без дозволу власника домоволодіння опинилася у вказаному сараї, коли слідчий експеримент був направлений лише на відображення події проникнення у житло. Остання пояснити не змогла. Також свідок не змогла пояснити чому обшукавши сарай і виявивши фрагмент гранати не були виконанні вимоги статті 233 КПК України і вона як слідчий і прокурор не звернулися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, щоб останній перевірив наявність підстав і такі докази можливо було використовувати при кримінальному судочинстві (а.п.190).

Так свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він на підставі повідомлення робітників міліції про виявлення фрагменту гранати у чергову частину міліції прибув на адресу Донецька область, м. Бахмут (Артемівськ), АДРЕСА_2. Де за згодою власника домоволодіння ОСОБА_4 протоколом огляду описав і виявив фрагмент гранати, який знаходився у підвалі. Громадянин ОСОБА_2 пояснював, що цей фрагмент гранати він незаконно придбав та зберігав у сараї ОСОБА_4 і це у подальшому підтвердило проведене ним слідство. Про обставини виявлення фрагменту гранати він не допитував ні слідчого Куюжуклу О.П., ні ОСОБА_8 Сам ОСОБА_2 у ході усього слідства визнавав себе винним у незаконному придбанні та зберіганні фрагменту гранати, який містить вибухову речовину(а.п.190).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 28 серпня 2015 року складеного слідчим Куюжуклу О.П. та додатками до нього, вбачається, що вказана слідча дія проводилася у житлі ОСОБА_4 за участю останнього та двох понятих. Робітник міліції ОСОБА_8 до протоколу як учасник слідчої дії не внесений. Метою вказаної слідчої дії була перевірка і уточнення показань ОСОБА_2 відносно скоєння крадіжки. На проникнення у житло для проведення вказаної слідчої дії була отримана письмова згода ОСОБА_4, в якій останній конкретно виражає своє волевиявлення на проникнення тільки до житла, а фрагмент гранати виявлений у підвалі розташованому у дворі і згоди на це згідно показань як свідка ОСОБА_4 робітникам міліції не надавав (а.п.63-66).

З протоколу огляду місця події від 28 серпня 2015 року, складений слідчим Порошистим О.Ю. вбачається, що він проводився з метою виявлення фрагменту гранати, яку добровільно видав ОСОБА_4 - власник домоволодіння. Пояснюючи, що цей фрагмент гранати належить ОСОБА_2, про що останній зізнався при проведенні у цей день слідчого експерименту. Робітник міліції ОСОБА_8 у протокол як учасник слідчих дій не внесений і дії по виявленню фрагменту гранати про які він пояснював суду у протоколі не зафіксовані (а.п.70-72).

Відповідно до вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Апеляційний суд підтримує висновки суду першої інстанції та зазначає про те, що сторона обвинувачення не виконала свій обов'язок і в порушення вимог статей 91-94 КПК України не довела факт винуватості обвинуваченого ОСОБА_2, форму вини, мотиви і мету вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції відповідно до вимог статей 86 ч. 2, 87, 89, 17, 240, 94, 233 КПК України та застосування аналогії зі статтею 235 КПК України,правильно зробив висновок про те, що надані стороною обвинувачення докази не узгоджуються між собою в частині показань робітників міліції ОСОБА_7 і ОСОБА_8, та протоколів слідчих дій з питань виявлення фрагменту гранати, а надані письмові докази (протоколи огляду місця події (за ст. 263 ч.1 КК України) та слідчого експерименту по крадіжці) є недопустимими, оскільки отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України і іншими законодавчими актами України, оскільки проводячи слідчий експеримент, ціллю якого мала бути перевірка тільки показань ОСОБА_2 стосовно скоєння крадіжки, робітники міліції не маючи дозволу власника домоволодіння і ухвали слідчого судді з цього приводу безпідставно провели обшук підвалу не повідомляючи після цього за правилами статті 233 КПК України слідчого суддю, знайшли фрагмент гранати у відсутності ОСОБА_2, тобто здійснили їх без попереднього дозволу суду і з порушенням їх суттєвих умов.

Враховуючи викладене суд правильно зазначив, що вказані вище докази за правилами статті 87 КПК України у своїй сукупності не можуть бути покладені у обвинувальний вирок та повинні бути визнанні судом недопустимими і повинні трактуватися на підставі ст. 17 КПК України та 62 Конституції України як презумпція невинуватості на користь позиції обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Артемівського міськрайонного суду від 26 травня 2016 року стосовно ОСОБА_2, ухваливши новий вирок, однак не зазначає, яке рішення повинен прийняти апеляційний суд відповідно до вимог ст.407 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Сергієнка Д.М. - залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10, строк попереднього ув'язнення, з 26 травня 2016 року по 23 серпня 2016 року, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області