копія
Справа № 11 - 371, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Ярмолюк О.І.
Категорія: ст.368 ч.3 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
14 липня 2009 року Колегія суддів Судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.
суддів Матущака М.С., Суслова М.І.
з участю прокурора Леськіва В.О.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 березня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов'язаного, одруженого, Давидковецького сільського голову, раніше не судимого,
засуджено за ст.ст.15 ч.2, 368 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на 2 роки і з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
Строк відбування основного покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 05 березня 2009 року, зарахувавши у даний строк час його досудового ув'язнення з 16 жовтня 2007 року до 04 березня 2009 року включно.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишено попередній - тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати у справі в сумі 8924 грн. 26 коп. на користь ДНДЕКЦ МВС України за експертні роботи та в сумі 706 грн. 16 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області за дослідження.
ОСОБА_3 засуджено за те, що він протягом червня-жовтня 2007 року, обіймаючи посаду Давидковецького сільського голови і будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав у мешканця с.Давидківці Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_4 хабара в особливо великому розмірі та одержав його частину.
Так, ОСОБА_4 був членом КСП ім.Шестакова і згідно із сертифікатом від 02 травня 1997 року НОМЕР_1 мав право на земельну частку (пай) розміром 2,29 умовних кадастрових гектара із земель колективної власності даного сільськогосподарського підприємства на території Давидковецької сільської ради. Розпорядженням голови Хмельницької районної державної адміністрації Хмельницької області ОСОБА_5 від 25 травня 2007 року №568/07-р надано дозвіл ОСОБА_4 на розробку технічної документації із землеустрою щодо виділення цього паю в натурі (на місцевості).
У червні 2007 року ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_3 з приводу погодження на схемі меж земельної ділянки, яка розташована неподалік автодороги Львів-Кіровоград-Знам'янка. Відповідно до службових повноважень ОСОБА_3 мав дати таке погодження або відмовити у ньому.
Забравши представлені ОСОБА_4 документи, ОСОБА_3 упродовж червня-жовтня 2007 року став вимагати у останнього хабара в особливо великому розмірі в сумі 50000 доларів США, вартість яких згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 252500 грн. При цьому, не повертаючи документи та неодноразово вказуючи ОСОБА_4 на матеріальну винагороду за вирішення даного питання, ОСОБА_3 умисно створив умови, за яких останній вимушений був дати хабара, оскільки тривалий час не міг реалізувати своє право на земельну частку (пай).
09 жовтня 2007 року в денний час, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_4 «Ніссан Пасфайндер» номерний знак НОМЕР_2, ОСОБА_3 у черговий раз висунув вимогу про передачу хабара в сумі 50000 доларів США за погодження меж земельного паю. На повідомлення ОСОБА_4 про відсутність такої суми коштів, ОСОБА_3 висунув вимогу, за якою останній мав передати йому 10000 доларів США, а на решту суми (40000 доларів США) скласти розписку про нібито їх запозичення.
Звернувшись до органів внутрішніх справ з відповідною заявою про вчинення злочину, ОСОБА_4 16 жовтня 2007 року близько 13 год. 30 хв. в приміщенні Давидковецької сільської ради, що по вул.Гавришка в с.Давидківці, Хмельницького району, Хмельницької області, під контролем УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області передав ОСОБА_3 частину хабара в сумі 10000 доларів США, вартість яких згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 50500 грн.
В поданих апеляціях засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_1 просять скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на недопустимих доказах, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 закрити. Апелянти вказують, що в матеріалах справи наявна довідка апеляційного суду про надання дозволу на зняття інформації з каналів зв'язку, хоча повинна бути постанова суду, оперативно розшукові заходи до засудженого застосовувались ще до отримання відповідного дозволу, наявні в справі аудіо- і відеозаписи не можуть бути взяті до уваги, оскільки містять ознаки фальсифікації. Крім того, працівники правоохоронних органів повинні були запобігти злочину, знаючи про підготовку його вчинення, а не провокувати його скоєння. Засуджений притягнутий до відповідальності за отримання хабара з метою вчинення дії, яка взагалі не входила до його компетенції, оскільки земельна ділянка була виділена іншій особі, тому сільський голова не мав права погоджувати виділення цієї ділянки ОСОБА_4. Судом не взяті до уваги покази свідків, з яких вбачається, що предмет злочину міг бути підкинутий як ОСОБА_4, так і працівниками міліції, так як двері в побутову кімнату-архів, де працівники сільради зазвичай обідають, не зачиняються на ключ. Обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України взагалі ґрунтується тільки на показах зацікавленого свідка ОСОБА_4, в зв'язку з недопустимістю, на їх думку, аудіо- і відеозаписів, як доказів. Якби була доведена вина ОСОБА_3, то він , зазначає захисник в апеляції, повинен би був відповідати за ст.368 ч.2 КК України, тобто за одержання хабара в сумі 10 тис. дол. США за кваліфікуючою ознакою великий розмір та особою, яка займає відповідальне становище. Захисник також вважає, що суд безпідставно вказав, що по справі відсутні пом'якшуючі покарання обставини, так як ОСОБА_3 виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, що згідно зі ст.66 ч.2 КК України міг визнати пом'якшуючими обставинами, як і те, що ОСОБА_3 скоїв замах на злочин. Відповідно до ст.69 КК України при наявності декількох пом'якшуючих обставин суд міг призначити покарання нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією відповідної статті. Крім того, ОСОБА_3 в апеляції стверджує, що його заставили відмовитись від захисника з м.Києва, чим порушено право на захист. Апелянти також вказали на безпідставне стягнення судом із засудженого судових витрат в сумі 8924 грн.26 коп., які на момент розгляду справи судом вже були сплачені.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_3, який , підтримавши апеляцію, пояснив, що злочину він не вчиняв, а суд безпідставно в основу вироку поклав неправдиві показання ОСОБА_4, матеріали оперативно-розшукових заходів, які проводилася з порушенням встановленого порядку, сфальсифіковані записи розмов , а також дав неправильну оцінку показам свідків, пояснення його захисників, які також підтримали подані апеляції, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника слід задовольнити частково.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, 368 ч.3 КК України, повністю підтверджуються зібраними у справі і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, в суді першої інстанції ОСОБА_3, не визнавши своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, пояснив, що у 2006-2007 роках він брав участь в організаційних заходах з розпаювання земель КСП ім..Шестакова, підтвердивши, що ОСОБА_4 звертався до нього з приводу отримання земельної ділянки в певному місці, однак він відмовив йому (ОСОБА_4 ) в цьому, оскільки та земельна ділянка була виділена іншій особі. Крім того, засуджений пояснив, що хабара від ОСОБА_4 він не вимагав і не одержував, однак 16 жовтня 2007 року працівниками міліції в приміщенні Давидковецької сільської ради було оформлено вилучення грошових коштів, які ніби-то передав йому ОСОБА_4
Разом з тим, свідок ОСОБА_4 в суді першої інстанції підтвердив, що справді впродовж червня-жовтня 2007 року він звертався до Давидковецького сільського голови ОСОБА_3 з приводу отримання земельної ділянки в певному місці в порядку розпаювання земель. Забравши надані ним документи, не повертаючи їх , за погодження меж вказаної земельної ділянки ОСОБА_3 вимагав хабара в розмірі 50 тис.доларів США, неодноразово вказуючи, що за вирішення цього питання має отримати матеріальну винагороду. Оскільки ОСОБА_3 умисно створив такі умови, що на протязі тривалого часу він не міг реалізувати своє право на земельний пай, він змушений був погодитися на дачу хабара, про що повідомив міліцію. Коли він повідомив ОСОБА_3 про відсутність на даний час в нього 50 тис.доларів США, той погодився на отримання частини вказаної суми - 10 тис.доларів США, висунувши вимогу на решту суми - 40 тис. доларів США скласти розписку про ніби-то їх запозичення. Крім того, ОСОБА_4 пояснив, що справді 16 жовтня 2007 року біля 13 год.30 хв. в приміщенні Давидковецької сільської ради , а саме у підсобній кімнаті, він передав, а ОСОБА_3 отримав хабара в сумі 10 тис. доларів США, а на решту суми засуджений сказав написати розписку пізніше.
Вважати показання свідка ОСОБА_4 неправдивими, як зазначається в апеляціях, підстав не вбачається, оскільки вони узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, в тому числі, матеріалами щодо розпаювання земель колективної власності КСП ім.Шестакова, з яких вбачається, що ОСОБА_4 був членом даного сільськогосподарського підприємства і має право на земельну частку (пай); землевпорядною документацією щодо виділення громадянам Хмельницького району Хмельницької області земельного паю в натурі (на місцевості), з якої вбачається, що одним із документів для оформлення державного акта на право власності на землю є схема земельної ділянки, в якій відповідні сільські голови, у тому числі і Давидковецький сільський голова ОСОБА_3, погоджували її межі. З мобільного телефону «Нокіа-73», який належить ОСОБА_3 вбачається, що останній мав телефонні розмови з ОСОБА_4 16 жовтня 2007 року.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_6, у 2007 році державне підприємство «Хмельницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» розробляло землевпорядну документацію для розпаювання земель КСП ім.Шестакова і до підприємства звертався ОСОБА_4 з приводу виготовлення державного акта на право власності на земельний пай, проте його було направлено до Давидковецького сільського голови ОСОБА_3 для погодження на схемі меж земельної ділянки.
Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 в судовому засіданні вказали, що відповідно до встановленого порядку виділення земельного паю в натурі (на місцевості) для оформлення державного акта на право власності на землю голова відповідної сільської ради, на території якої розташована земельна ділянка, має погодити на схемі її межі.
Ту обставину, що 16 жовтня 2007 року ОСОБА_4 заходив до приміщення Давидковецької сільської ради і спілкувався з ОСОБА_3; підтвердили в суді свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, а свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 пояснили, що в цей день під час проведення оперативно-розшукових заходів було зафіксовано факт одержання ОСОБА_3 хабара від ОСОБА_4 в приміщенні Давидковецької сільської ради.
Обставини вилучення в приміщенні Давидковецької сільської ради грошових коштів, які до цього були помічені працівниками міліції як хабар та вручені ОСОБА_4 для подальшої передачі ОСОБА_3; підтверджуються показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19
Згідно з протоколами огляду місця події - приміщення Давидковецької сільської ради, у підсобній кімнаті, що зачиняється на ключ, виявлено целофановий пакет з грошима в сумі 10000 доларів США, які до цього були помічені спеціальними речовинами та вручені ОСОБА_4 для передачі ОСОБА_3 як хабар, а у службовому кабінеті сільського голови - документи, які ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 для погодження меж земельного паю.
Даними протоколу огляду від 16 жовтня 2007 року (т.1,а.с.27-28) спростовуються доводи засудженого про те, що вилучені 10 тис. доларів США могли бути підкинуті, як ОСОБА_4, так і працівниками міліції, оскільки двері в кімнату, де їх було виявлено та вилучено предмет хабара, не зачиняються на замок. Згідно з вказаним протоколом дерев'яні двері у вказану кімнату на момент огляду зачинялися на замок, вікно також було зачиненим. Крім того, з відеозапису від 16 жовтня 2007 року, де зафіксовано момент передачі хабара, також видно, що ОСОБА_3 зачиняв двері в кімнату, де відбулася передача хабара, на ключ.
З переглянутого в суді здійсненого безперервно відеозапису оперативної зйомки вбачається, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 зайшли до підсобного приміщення Давидковецької сільської ради, де останній поклав пачку доларів США до целофанового пакета, який ОСОБА_3 тримав у руках, а в подальшому кинув у куток, нагадавши про написання розписки. Під час огляду вказаного приміщення пакет з грошима в сумі 10000 доларів США був знайдений у тому ж місці, куди його кинув ОСОБА_3 , що підтверджується і відеозаписом огляду приміщення .
Відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи 100 грошових купюр номіналом по 100 доларів США (предмет хабара) виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для федерального банку США; їх поверхня оброблена спеціальною речовиною, яка флуоресціює яскраво-зеленим кольором при освітленні ультрафіолетовими променями, а в лівому куті кожної з купюр спеціальним барвником нанесено рукописні записи «ХАБАР», які флуоресціюють яскраво-блакитним кольором.
Показання ОСОБА_4 в судовому засіданні щодо вимагання ОСОБА_3 саме 50 тис.доларів США узгоджуються із аудіозаписами його розмов з ОСОБА_3, з яких вбачається, що 9 жовтня 2007 року засуджений вимагав у ОСОБА_4 хабара в сумі 50000 доларів США за погодження землевпорядних документів, погодившись на передачу наступного дня 10000 доларів США і написання ОСОБА_4 розписки про запозичення решти вказаної суми, а 16 жовтня 2007 року одержав цього хабара, при цьому нагадуючи про розписку.
Вина засудженого у вчиненні злочину підтверджується також речовими доказами по справі : грошовими коштами в сумі 10000 доларів США, які були предметом хабара, і поліетиленовим пакетом, у якому вони знаходились; документами на погодження меж земельного паю, які ОСОБА_3 забрав у ОСОБА_4 і утримував в службовому кабінеті.
Колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляції про те, що записи, на яких зафіксовано отримання хабара ОСОБА_3, сфальсифіковані. Відповідно до висновку проведеної за клопотанням захисників засудженого ОСОБА_3 експертизи фоно- та відеозаписів № 19/13 -17 від 16 лютого 2009 року на вищевказаних фонограмах присутні голос та мовлення громадянина ОСОБА_3, що він фактично не заперечував, ознаки механічного монтажу запису магнітної стрічки наданої на дослідження відеокасети відсутні, а аудіовідеозапис іншої фонограми , на якій зафіксовано момент передачі хабара, був здійснений безперервно.
Доводи ОСОБА_3 про неправомірність дій працівників міліції та фальсифікацію матеріалів справи є необґрунтованими, оскільки з матеріалів кримінальної справи вбачається, що оперативно-розшукова діяльність з метою викриття злочину проводилась працівниками міліції в рамках оперативно-розшукової справи № 5292/07, заведеної 6 вересня 2007 року, а постановами апеляційного суду Хмельницької області від 7 вересня 2007 року в установленому порядку було надано дозвіл на проведення заходів по негласному зняттю інформації з каналів зв'язку, якими користувався ОСОБА_3, і аудіовізуальному контролю щодо нього.
Органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_3 за ст.368 ч.3 КК України за ознакою одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, в особливо великому розмірі, поєднане з вимаганням. Враховуючи, що умисел ОСОБА_3 був спрямований на одержання хабара в особливо великому розмірі, що становить 1262,5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але з причин, що не залежали від його волі, ним була отримана лише частина обумовленого хабара, суд першої інстанції дії ОСОБА_3 правильно кваліфікував за ст.ст.15 ч.2, 368 ч.3 КК України, як замах на одержання службовою особою, що займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданого їй службового становища, який поєднаний з вимаганням хабара. Підстав для перекваліфікації дій засудженого на ч.2 ст.368 КК України з врахуванням викладеного не вбачається.
Судом першої інстанції обґрунтовано вказано у вироку про відсутність обставин, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_3, оскільки ні в ході досудового слідства, ні в суді не встановлено передбачених ст.66 ч.1 КК України обставин, які б пом'якшували його покарання і врахувати які суд був би зобов'язаний. Визнати інші обставини такими, що пом'якшують покарання засудженого , - це право , а не обов'язок суду. Обставини, на які захисник посилається в апеляції, а саме те, що ОСОБА_3 виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, враховані судом першої інстанції, як дані, що характеризують особу винного. Та обставина, що засуджений вчинив замах на злочин, врахована при призначенні покарання відповідно з вимогами ст.68 ч.3 КК України.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_3 про порушення його права на захист є безпідставними, оскільки як на досудовому слідстві, так і в суді його інтереси захищав професійний захисник.
Покарання засудженому ОСОБА_3 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України , з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, а тому підстав для його пом'якшення, зокрема, застосування ст.69 КК України, колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, вирішуючи питання про судові витрати, суд не врахував, що витрати за проведення експертних робіт ДНДЕКЦ МВС України в сумі 8924 грн.26 коп. оплачені 23 січня 2009 року, що підтверджується копією квитанції, а також доданим до апеляції листом-підтвердженням про надходження на рахунок Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України вказаної суми 26 січня 2009 року готівковим перерахуванням за виконані експертні роботи через відділення АБ „Експрес-Банк”. З врахуванням викладеного вирок в частині стягнення із засудженого судових витрат в сумі 8924 грн.26 коп. слід скасувати.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляції засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 березня 2009 року щодо ОСОБА_3 в частині стягнення із засудженого судових витрат в сумі 8924 грн. 26 коп. скасувати.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік