АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: Боголюбської Л.Б.,

суддів: Осіпової Л.О., Маліновського О.А.,

секретарів судового засідання: Ярмолюк М.І., Лучка Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 12014100100005861, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2014, та об'єднані з ним кримінальні провадження № 12015100100002347 від 02.03.2015 і № 12015100100008228 від 14.07.2015 відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній

раз 28 травня 2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за

ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75

КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з

іспитовим строком 1 рік,-

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва Буряка О.О. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року

за участю сторони обвинувачення: прокурорів Гапон О.Є., Салкова Р.Ю.,

сторони захисту: обвинуваченого: ОСОБА_1,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч.2 ст. 189, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України відповідно до ч.1 ст.70 КК України та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року за ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_1 призначено покарання у виді 3 (трьох ) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_1 до призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України з урахуванням застосування ч.4 ст. 70 КК України, та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком З (три) роки 2 (два) місяці.

Згідно з вироком суду 8 червня 2014 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. О.Теліги, 41, звернув увагу на наглядно знайомого ОСОБА_4, який в цей момент сидів на лавочці зі своєю дівчиною.

В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_5 шляхом вимагання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_4 та запропонував останньому передати йому гроші в сумі 300 гривень, на що останній відповів відмовою, оскільки грошей при собі не мав.

Після цього ОСОБА_3 висловив в грубій формі ОСОБА_4 незаконну вимогу віддати йому належний ОСОБА_6. мобільний телефон марки «Леново А390», який перебував в користуванні ОСОБА_4, в разі невиконання якої ОСОБА_3, з метою подолання його волі до опору, пригрозив застосуванням щодо потерпілого фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров'я останнього, а саме: спричинення тяжких тілесних ушкоджень із застосуванням ножа.

Сприйнявши погрозу ОСОБА_1 як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, ОСОБА_5 передав ОСОБА_1 належний ОСОБА_6 Л.0. мобільний телефон марки «Леново А309» вартістю 1322 гривні 12 копійок та чохол вартістю 200 гривень.

Після чого ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 1522 гривні 12 копійок.

Крім того, 02 березня 2015 року приблизно о 17 годині 24 хвилини, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, яке належить ТОВ « Фоззі-Фуд» прибув до торгового залу супермаркету «Сільпо», розташованого по вул. Білоруській, 2 в м. Києві.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_3, розраховуючи на те, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, підійшов до торгівельного ряду із продуктами харчування, та з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Фоззі - Фуд», а саме: пакет з мандаринами, вагою 1,502 кг,вартістю 69 грн. 99 коп. за 1 кг, на суму 105,12 гривень; пакет з бананами, вагою 1, 128 кг,вартістю 49 грн. 62 коп. за 1 кг, на суму 49, 62 гривень; піцу з беконом у кількості 2-шт, загальною вагою 290гр., вартістю 10 гривен 29 коп. за 1 піцу, на суму 20,58 гривень; ковбасу молочну « Премія», вагою 1, 552 кг, вартістю 73 грн. 40 коп. за 1 кг ,на суму 113,92 гривень, масло вершкове «Волошкове поле», вагою 500 гр., вартістю 40.69 гривень, а всього на загальну суму 329 гривень 93 копійки.

Помістивши викрадене майно до пакету, обвинувачений ОСОБА_1 пройшов через каси магазину, не сплативши за товар та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони даного магазину.

Крім того, 14 липня 2015 року приблизно о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_1 прибув за адресою: м. Київ, вул. Бакинська, 37-Б, де біля бару «Кафетерій» зустрівся з раніше незнайомим йому ОСОБА_7, з яким почав розпивати алкогольні напої та розмовляти. Під час розмови ОСОБА_1 звернув свою увагу на мобільний телефон марки « ACER» моделі « Liquid Z5» , який тримав у руках ОСОБА_7, та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме : мобільним телефоном марки « ACER» моделі « LiquidZ5», який належить ОСОБА_7

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 при розмові з ОСОБА_7 попросив у останнього дати йому свій мобільний телефон марки « ACER» моделі « Liquid Z5», щоб зателефонувати до своєї дівчини.

ОСОБА_7, будучи введеним в оману щодо дійсності намірів ОСОБА_1 та повністю довіряючи останньому, передав йому свій мобільний телефон марки « ACER» моделі « LiquidZ5». Після того як ОСОБА_7 добровільно передав ОСОБА_1 свій мобільний телефон, останній почав імітувати телефонний дзвінок та зайшов за будинок № 37-Б по вул. Бакинській в м. Києві, а ОСОБА_7 при цьому повідомив, що повернеться через хвилину, але взяті на себе обов'язки не виконав та на місце не повернувся, тим самим, шляхом обману, повторно, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_7, а саме: мобільним телефоном марки «ACER» моделі «LiquidZ5», вартістю 1888 гривень,спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі. Після цього ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та фактичні обставини справи, заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_1 змінити в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.05.2015 року виконувати самостійно.

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_1 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.05.2015 року остаточно визначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці, в решті вирок залишити без змін.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, бо хоч і послався, але не застосував належним чином положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки незаконно визначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання цього вироку та вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року.

В судове засідання апеляційної інстанції не зявився захисник обвинуваченого ОСОБА_8, який про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений. Обвинувачений ОСОБА_1 просив слухати справу за відсутності його захисника.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а вчинені ним кримінальні правопорушення не відносяться до особливо тяжких злочинів, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності захисника ОСОБА_8

В судове засідання апеляційної інстанції також не зявилися потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_6 ОСОБА_7, які про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були належно повідомлені. Неприбуття потерпілий не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження в частині, яка стосується даних про особу обвинуваченого, вивчивши інші матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасники судового провадження у такому випадку позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання.

Дії ОСОБА_1, які виразилися у вимозі передачі чужого майна ( вимагання) з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, вчинене повторно за ч. 2 ст. 189 КК України; у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчиненому повторно, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України; у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, за ч.2 ст. 190 КК України кваліфіковані вірно і учасниками судового провадження не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які за класифікацією відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, а один із них - до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше засуджувався за аналогічні злочини.

Обставинами, які пом'якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування завданої ним шкоди.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення обвинуваченим шахрайства в стані алкогольного сп'яніння.

При призначенні покарання за кожний із вчинених ОСОБА_1 злочин, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і апелянтом вирок суду в цій частині не оспорюється.

Перегляду в апеляційному порядку підлягає правильність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до положень, викладених у абзаці 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами « Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів даного провадження убачається, що вимагання чужого майна та закінчений замах на таємне заволодіння майном ОСОБА_1 вчинив до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року, яким він засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього за цим вироком покладено виконання обов'язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання за кожний із вчинених ним злочинів до вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року, потім призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст. 70 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року і остаточно за сукупністю злочинів визначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.

Згідно до позицій Верховного Суду України, викладених в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 13 січня 2009 року, та відповідно до положень, що містяться в абзаці 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами « Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів в цій частині.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу посилання прокурора в його апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України, але не убачає підстав для зміни вироку із зазначенням призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України із вказівкою про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року, враховуючи наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в період іспитового строку, встановленого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року, ОСОБА_1 14 липня 2015 року вчинив новий злочин - шахрайство.

Відповідно до положень ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Враховуючи вказані вимоги закону та позицію Верховного Суду України, колегія суддів уважає, що з вироку суду першої інстанції з його резолютивної частини підлягає виключенню посилання на призначення ОСОБА_1 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.05.2015, а його слід уважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції за кожний із злочинів, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст. 70 КК України, а до визначеного за цим законом покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України має бути приєднано частково невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року в тій мірі, яку визначив суд першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів та вироків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва Буряка О. задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на призначення ОСОБА_1 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.05.2015.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.05.2015 та вважати ОСОБА_1 засудженим за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

________________ _________________ ________________

БоголюбськаЛ.Б. Осіпова Л.О. Маліновський О.А.

Справа № 11-кп/796/788/2016, Категорія КК: ч. 2 ст. 190

Головуючий в 1-й інстанції Щебуняєва Л.Л.

Доповідач Боголюбська Л.Б.