АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Косован Т. Т.

Суддів Колотило О.О. та Марчака В.Я.

секретар судового засідання Дзюбак М.В.

учасники судового провадження:

прокурор Романюка П.І.

захисник ОСОБА_1

обвинувачений ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_2, на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2016 року, по кримінальному провадженню №12015260020000677 від 08.05.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2016 року, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 25.12.2013 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.12.2013 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його приватній власності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, до набрання вироком законної сили, залишено - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2, визначено рахувати з дня його фактичного затримання, тобто з 15.09.2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув’язнення з 15.09.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за залучення експерта в сумі 1107 грн. 96 коп.

Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, просить суд вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01.03.2016 року скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

При цьому посилається на те, що відносно нього працівниками органу досудового розслідування була вчинена провокація, а тому вирок районного суду є незаконним і таким, що істотно порушує КПК України, Конституцію України та Європейську конвенцію із основоположних свобод і прав людини.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_2, в період непогашеної судимості, при невстановлених обставинах та часі, придбав психотропний засіб, обіг якого обмежено амфетамін, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав при собі до 16 год. 55 хв. 07 травня 2015 року. О 16 год. 55 хв. 07 травня 2015 року ОСОБА_2, в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення, за рахунок дій пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи поблизу будинку № 249 по вул. Головній в м. Чернівці, за грошові кошти в сумі 300 грн. умисно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_3, порошкоподібну речовину світлого кольору, що знаходилась у згортку з фольги, яка згідно висновку експерта № 223-X від 14 травня 2015року в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено -амфетамін, масою 0,0358 грам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2, в період непогашеної судимості, при невстановлених обставинах та часі, придбав психотропний засіб, обіг якого обмежено - амфетамін, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав при собі до 16 год. 00 хв. 15 вересня 2015 року. В подальшому в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення, за рахунок дій пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, знаходячись за адресою вул. Героїв Майдану, 159-А, м. Чернівці, за грошові кошти в сумі 340 грн., умисно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_4, порошкоподібну речовину світлого кольору, що знаходилась у згортку з фольги, яка згідно висновку експерта № 492-Х від 16 вересня 2015 року в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0329 грам.

Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та основні доводи апеляційної скарги з доповненням до неї, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу частково, думку прокурора, який вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає до задоволення в частині закриття, за недоведеністю вини, кримінального провадження по епізоду збуту наркотичних засобів 07.05.2015 року та перекваліфікації дій обвинуваченого, по епізоду збуту наркотичних засобів від 15.09.2015 року з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, вислухавши доводи учасників судового провадження в дебатах та заслухавши останнє слово обвинуваченого, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_2 посилається на те, що він ніякого відношення до виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів не має, а працівниками органу досудового розслідування відносно нього була вчинена провокація.

Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною радою України, вимог інших актів законодавства з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Наявність у діях ОСОБА_2, складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України, по епізоду від 07.05.2015 року, суд першої інстанції обґрунтував показами свідків та письмовими доказами, а саме:

- покази свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_3;

- рапортом від 07.05.2015 року о/у ВБНОН ГУМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_8, з якого вбачається, що громадянин «Т» приблизно о 16 год. 55 хв. 07.05.2015 року на вул. Боярки-1 в м. Чернівці, за грошові кошти в сумі 300 гривень збув ОСОБА_3 наркотичний засіб (а.к.п. 6 т.1);

- протоколами огляду покупця від 07.05.2015 року та огляду грошей від 29.04.2015 року, згідно яких громадянин ОСОБА_3 був оглянутий та йому видано для оперативної закупки грошові кошти в сумі 400 гривень із зазначенням кількості купюр, їхнього номіналу, серії та номеру (а.к.п. 8-10 т.1);

- протоколом добровільної видачі від 07.05.2015 року, з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_3 добровільно видав згорток фольги з порошкоподібною речовино світлого кольору та вказав, що придбав її о 16 год. 55 хв. 07.05.2015 року у ОСОБА_2 на вул. Головна 249 ( а.к.п. 11, т. 1);

- постановою про проведення оперативної закупівлі від 17.04.2015 року, відповідно до якої для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_2, громадянину під вигаданим прізвищем та анкетними даними ОСОБА_3 доручено провести оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_2 (а.к.п. 13, т.1);

- протоколами про результати проведення оперативної закупівлі №53/1548т від 07.05.2015 року та про результати аудіо,- відео контролю за особою від 29.05.2015 року та відео записом до нього, прийнятого на підставі ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 23.04.2015 року, згідно з якими обвинувачений ОСОБА_2 отримує грошові кошти від ОСОБА_3 в сумі 300 грн. та згодом передає наркотичні засоби останньому (а.к.п. 14-19. т.1);

- висновком експерта №223-Х від14.05.2015 року (дата зазначена згідно листа науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 22.10.2015 року а.к.п. 31 т.1) відповідно до якого надана на дослідження порошкоподібна речовина в згортку фольги містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, маса амфетаміну становить 0,0358 г. (а.к.п. 24-28 т.1);

- постановою від 14.05.2015 року, згідно якої речовина яка знаходилась у згортку із фольги визнана речовим доказом та приєднана до матеріалів кримінального провадження (а.к.п. 32 т.1).

Згідно ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

У відповідності до пункту 2.16 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов’язковому порядку відображається дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи або дані про юридичну особу, які є потерпілими, дані про осіб які вчинили кримінальні правопорушення та інші необхідні відомості.

З матеріалів кримінального провадження (а.к.п. 1 т.1) вбачається, що в порушення цих вимог, 08.05.2015 року до ЄРДР по кримінальному провадженню №12015260020000677 без надходження заяви, повідомлення про інше джерело з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення їх реєстрації, було внесено відомості про те, що до вчинення злочину готується не обвинувачений ОСОБА_2, а громадянин «Т»., стаття 214 КПК України та вказане вище Положення не передбачають можливості органу досудового розслідування внесення до Реєстру відомостей щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення під легендованими даними.

07.05.2015 року щодо ОСОБА_2М була проведена така слідча дія, як контрольна закупка, 14.05.2015 року проведено експертизу № 223-Х, вилученої у «покупця» ОСОБА_3 психотропної речовини, а також інші слідчі дії на яких ґрунтується повідомлення про підозру та обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.

Враховуючи вище викладене, зробити однозначний висновок, що 07.05.2015 року відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України були внесені саме щодо обвинуваченого ОСОБА_2 неможливо. Керуючись ст.62 Конституції України, що всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, тлумачаться на його користь. Судова колегія прийшла до висновку, що одержанні органом досудового розслідування докази по епізоду збуту обвинуваченим ОСОБА_2 наркотичної речовини, від 07.05.2015 року, є недопустимими та відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є такими, що не можуть бути покладенні в обґрунтування вироку, як доказ вини ОСОБА_2 по даному епізоду.

Колегія суддів вважає, що внесення до ЄРДР відомостей щодо осіб, які вчинили злочин під легендованими даними, дає органам досудового розслідування можливість проводити слідчі (розшукові) дії щодо будь-якої особи, що суперечить ст. 19 Конституції України, чинному КПК, принципу юридичної визначеності та може призвести до системного порушення прав громадян.

Згідно п.3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальне провадження по епізоду від 07.05.2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 307 КК України, слід - закрити.

Щодо епізоду збуту наркотичних засобів від 15.09.2015 року, то обвинувачений ОСОБА_9, в апеляційному суді свою вину у вчинені даного кримінального правопорушення визнав повністю і щиро розкаявся, а саме визнав, що дійсно 15.09.2015 року здійснив збут наркотичної речовини.

Крім повного визнання обвинуваченим ОСОБА_2 своєї вини по даному епізоду, його вина у вчиненому повністю доведена в судовому засіданні показами свідків, належними та допустимими письмовими доказами, які були дослідженні, як судом першої інстанції так і апеляційним судом.

Так свідок ОСОБА_8, в судовому засіданні апеляційного суду показав, що інформація про заняття ОСОБА_2 злочинною діяльністю була отримана з оперативно-агентурних джерел в письмовій формі, про те дана інформація є таємною. На підставі даної інформації, 21.05.2015 року, він склав рапорт про те, що ОСОБА_2 повторно готується вчинити злочин. ніхто не підбурював обвинуваченого ОСОБА_2 на вчинення даного кримінального правопорушення, всі слідчі (розшукові) дії проводились на підставі відповідних процесуальних документів. Для проведення оперативної закупки, «покупцю» ОСОБА_4 який дав добровільну згоду на участь в її проведені, він передав грошові кошти в сумі 400 грн. Під час обшуку у ОСОБА_2 ніяких наркотичних засобів знайдено не було. Даних про те, що обвинувачений збував наркотичні засоби іншим особам, крім легендованих встановлено не було.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_5 показала, що в період з травня по вересень 2015 року не було задокументовано збут, ОСОБА_2, наркотичних засобів іншим особам, крім легендованих. Підставою для проведення досудового розслідування та внесення відомостей до ЄРДР були матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення. З боку свідка, ніяких провокативних дій по відношенню до обвинуваченого не вчинялось. Під час проведення розслідування даного кримінального провадження нею, як слідчим було дотримано всі вимоги передбаченні чинним законодавством та КПК України.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_6 показав, що по епізоду від 15.09.2015 року брав участь від початку і до кінця. Він спостерігав за зустріччю «покупця» ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_2 і бачив як «покупець» передав обвинуваченому грошові кошти, після чого отримав від останнього згорток з фольги.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного показав, що обвинувачений є його знайомим, який допомагав йому по роботі. У вересні 2015 року він на своєму автомобілі разом з ОСОБА_2 та його братом поїхали до кільця Годиловав м. Чернівці, де ОСОБА_2 зустрівся з хлопцем, якого він не знав. Потім вони разом поїхали до паркового проїзду, де ОСОБА_2 попросив його щоб він біля магазину зустрівся з хлопцем, віддав останньому гроші та забрав у нього згорток з фольги, що він і зробив. Після чого, сівши до автомобіля він передав згорток ОСОБА_2

Допитаний в судовому засіданні районного суду, свідок ОСОБА_4 показав суду, що у вересні 2015 року він добровільно приймав участь в оперативній закупці наркотичного засобу в обвинуваченого, якому попередньо зателефонував та домовився про зустріч. Під час зустрічі він дав обвинуваченому 300 грн. на придбання амфетаміну. Після отримання грошей ОСОБА_2 вони поїхали до гуртожитку в район паркового проїзду де ОСОБА_2, передав гроші ОСОБА_7, який вийшов з автомобіля, а повернувшись через деякий час віддав згорток з фольги ОСОБА_2 За надану послугу він передав ОСОБА_2 ще 40 гривень. Він вперше приймав участь в оперативній закупці та не є наркозалежною особою.

Вина обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду збуту наркотичних речовин 15.09.2015 року підтверджується також письмовими доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР від 21.05.215 року, згідно якого, ОСОБА_2 15.09.2015 року о 16.00 годин, перебуваючи на вул. Героїв Майдану, 159 «А» в м. Чернівці, за грошові кошти в сумі 340 грн. збув «покупцю» ОСОБА_4 - амфетамін (а.к.п. 155 -156 т.1);

- рапортом від 15.09.2015 року о/у ВБНОН ГУМВС України в

Чернівецькій області ОСОБА_8 про те, що відповідно до доручення №31/1283т від 31.07.2015 року було підібрано особу, яка дала добровільну згоду на проведення повторної оперативної закупки психотропних речовин (а.к.п.51 т.1);

- протоколами огляду покупця та огляду грошей від 15.09.2015 року, згідно яких громадянин ОСОБА_4 був оглянутий та йому видано для оперативної закупки грошові кошти в сумі 400 гривень із зазначенням кількості купюр, їхнього номіналу, серії та номеру (а.к.п. 53-55 т.1);

- протоколом добровільної видачі від 15.09.2015 року, з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_4 добровільно видав згорток фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору, який придбав о 16 год. 00 хв. у ОСОБА_2 на вул. Героїв Майдану 159-А (а.к.п.56 т.1);

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину № 383т від 20.08.2015 року, відповідно до якої для отримання доказів злочинної діяльності та повторного викриття обставин пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, для встановлення причетності ОСОБА_2, до вчинення зазначеного кримінального провадження необхідно провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, до якої необхідно залучити особу на умовах конфіденційного співробітництва (а.к.п. 58-59 т.1);

- протоколами про результати проведення контролю за вчиненням злочину № 53/2984 т від 15.09.2015 року та про результати аудіо,- відео контролю за особою №53/3100т від 23.09.2015 року з стенограмою та відеозаписом до нього прийнятого на підставі ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 10.09.2015 року, згідно яких обвинувачений ОСОБА_2 отримує грошові кошти від ОСОБА_4 та згодом передає останньому наркотичні засоби (а.к.п. 60-66 т.1);

- висновком експерта № 492-Х від 16.09.2015 року відповідно до якого надана на дослідження порошкоподібна речовина в згортку фольги містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,0329 г. (а.к.п.93-95 т.1);

- постановою від 16.09.2015 року, згідно якої речовина яка знаходилась у згортку із фольги визнана речовим доказом та приєднана до матеріалів кримінального провадження (а.к.п. 97 т.1);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.09.2015 року, відповідно до якого, у порядку та з дотриманням вимог КПК України було затримано ОСОБА_2 і зафіксовано факт вилучення в нього двох купюр номіналом 20 гривень серії МП №4656465; СЗ5242220, які знаходились в лівій руці обвинуваченого (а.к.п. 141-145 т. 1);

- постановою про визнання речовим доказом від 15.09.2015 року, згідно якої грошові кошти в сумі 40 грн., які були залученні до оперативної закупівлі (купюри номіналом 20 грн. - серії МП №4656465; СЗ5242220), та які були вилученні під час обшуку ОСОБА_2, по даному кримінальному провадженні визнано речовим доказом (а.к.п. 146 т.1);

- компакт - диском DVD-R та стенограмою розмов по мобільному телефоні між обвинуваченим ОСОБА_2 і невідомою особою з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2, збував наркотичні засоби, що спростовує посилання останнього на провокаційні дії зі сторони працівників міліції щодо нього, а також свідчить про наявність у працівників міліції достовірної інформації про збут наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_2 ( а.с. 71-78 т.1 ).

Підстав сумніватися у показах свідків та письмових доказах по епізоду від 15.09.2015 року у колегії суддів не має, вони об’єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого кримінального правопорушення.

Щодо посилання обвинуваченого на те, що 15.09.2015 року він продав ОСОБА_4, наркотичний засіб-амфетамін, і при цьому ніякої вигоди для себе не мав, оскільки амфетамін був придбаний, навіть не ним, в іншої особи і саме ця особа отримала грошові кошти, які були передані йому ОСОБА_4, то колегія суддів вважає його безпідставним, оскільки згідно вищевказаного протоколу затримання від 15.09.2015 року, у ОСОБА_2 під час обшуку було виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 20 грн., - серії МП №4656465 та СЗ №5242220, які за номіналом, серією та номером співпадають з номіналом, серією та номером купюр, що відповідно до протоколу огляду покупця від 15.09.2015 року (а.к.п.55 т.1) були виданні громадянину ОСОБА_4 для проведення оперативної закупки.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є посилання обвинуваченого на те, що по епізоду збуту наркотичних речовин 15.09.2015 року, відносно нього працівниками поліції, була здійснена провокація.

Так, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 чітко встановлено, що працівники міліції, по вказаному вище епізоду, використовуючи негласного агента (який дав добровільну згоду на його залучення до оперативної закупки), діяли у межах закону, а оперативна закупка здійснювалася з метою отримання доказів злочинної діяльності обвинуваченого, пов’язаної з незаконним обігом наркотиків.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупка проведена із дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і без наявності порушень Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», також у відповідності до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», який регламентує і дозволяє, для одержання доказів злочинної діяльності, пов’язаної з незаконним обігом наркотичних засобів проведення оперативної закупки.

Системний аналіз рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема: «Тейкшейр де Кастро проти Португалії», «Секейра проти Португалії», «Баннікова проти Російської Федерації» вказує, що провокацією до вчинення злочину може вважатися діяльність працівників правоохоронних органів, яка вийшла за межі пасивного розслідування злочинної діяльності.

Проте ЄСПЛ не знаходить, що міліція допустила зловживання, зважаючи на її обов’язок перевіряти повідомлення про вчинення злочину, а тому вирішальним фактором є не їхня роль, а поведінка підозрюваної особи і заявника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що працівники правоохоронних органів «приєдналися» до злочинної діяльності, а не ініціювали її, а тому такі дії можна охарактеризувати як таємну роботу, а не як провокацію, яка порушувала б п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з основоположних свобод і прав людини.

Така модель боротьби, в даному конкретному випадку, була законною, прийнятною і застосована під належним наглядом прокуратури та судовим контролем, а тому зібрані докази відповідають усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

З огляду на вище викладене, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_2 по епізоду збуту наркотичних речовин 15.09.2015 року доведена належними та допустимими, доказами.

Враховуючи те, що судова колегія прийшла до висновку, про закриття кримінального провадження, по обвинуваченню ОСОБА_2, у вчиненні збуту наркотичних речовин по епізоду від 07.05.2015 року, кваліфікованого за ч.1 ст. 307 КК України, то у діях останнього по епізоду збуту наркотичних речовин від 15.09.2015 року, відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, тому даний епізод збуту наркотичних речовин необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_2 колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, позитивну характеристику по місцю проживання, що у відповідності до ч.4 ст.12 КК України обвинувачений вчинив умисний і тяжкий злочин, під час випробувального терміну, за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.12.2013 року.

Обставиною, яка пом’якшує покарання судова колегія визнає повне визнання вини.

Враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_2 злочину, його особу, те що останній вчинив кримінальне правопорушення під час випробувального терміну, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.307 КК України, оскільки саме такий вид покарання, на думку колегії суддів, є необхідними та достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Проте враховуючи всі обставини кримінального провадження, молодий вік обвинуваченого, один епізод збуту, щире каяття у вчиненому та кількість збутого наркотичного засобу, яка становить 0,0329 грам, судова колегія прийшла до висновку про можливість при призначені покарання, застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України.

За таких обставин судова колегія вважає, що  апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає до задоволення частково, а вирок  районного суду щодо останнього змінні.

Враховуючи те, що вина ОСОБА_2, по епізоду збуту наркотичної речовини від 15.09.2015 року, доведена, а по даному епізоду була проведена судова експертиза № 492-Х від 16.09.2015 року, вартістю 553 грн. 98 коп., то згідно ч.2 ст. 124 КПК України, вказані судові витрати слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2

У зв’язку з закриттям кримінального провадження, щодо ОСОБА_2 по епізоду збуту наркотичної речовини від 07.05.2015 року, судові витрати за проведення судової експертизи № 223-Х по даному епізоду, згідно ст. 119 КПК України, слід компенсувати за рахунок Державного Бюджету України.

На підставі наведеного, керуючись Європейською конвенцією із прав людини, ст.ст. 9, 119, 124, 284, 404, 405, 407, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2, задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, - змінити.

За ч. 1 ст. 307 КК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на підставі ч. 3 ст. 284 КПК України, - закрити.

Перекваліфікувати вчинене ОСОБА_2 кримінальне правопорушення з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України і на підставі ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.12.2013 року та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 3 (трьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, залишити попередню - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2, рахувати з дня його затримання, тобто з 15.09.2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_2 зарахувати строк попереднього ув’язнення з 15.09.2015 року по 13.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за залучення експерта в сумі 553 грн. 98 коп.

Судові витрати за залучення експерта по епізоду від 07.05.2015 року в сумі 553 грн. 98 коп., відшкодувати за рахунок Державного бюджету України.

В решті частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий Косован Т.Т.

Судді Колотило О.О.

ОСОБА_10

Копія вірна суддя