Справа № 11- 390/ 2009 р. Головуючий у І інстанції Онищенко О.І.
Категорія - ст. 307 ч.2 КК Доповідач Щербаков О.С.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі
головуючого Щербакова О.С.
суддів Козака В.І., Григор”євої В.Ф.
з участю прокурора Сороки Г.В.
секретаря Маслової О.В.
адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Варвинського району Чернігівської області та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2009 року.
Цім вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий 07.08.2008 року за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -
засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного судом, частково приєднане не відбуте покарання за попереднім вироком Варвинського районного суду від 7.08.2008 року та остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 у доход держави 315 грн. 65 коп. судових витрат за проведення судової експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст. 81 КПК України.
Суд І інстанції також виніс окрему постанову на адресу начальника Варвинського РВ УМВС України в Чернігівській області в якій вказав на порушення та недоліки допущені при розслідуванні кримінальної справи.
Як встановив суд І інстанції, в кінці серпня 2008 року ОСОБА_2 на смітнику, який знаходиться в с. Озеряни по вулиці 40-річчя Перемоги, знайшов дикоростучі рослини коноплі, після чого зірвав декілька рослин коноплі, чим незаконно придбав, які незаконно переніс по місцю свого проживання в с. Озеряни вул. Українська 78, де після того, як частина зірваних ним рослин коноплі висохла, за допомогою рук подрібнив, чим незаконно виготовив, а потім з метою подальшого вживання, як наркотичний засіб та пригощання своїх знайомих, незаконно зберігав по місцю свого проживання.
30 листопада 2008 року, близько 21 години, працівниками Варвинського РВ УМВС в АДРЕСА_1 в будинку ОСОБА_2 було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження сірого кольору, висушена вага якої становить 17,5 г, речовину рослинного походження зеленого кольору, не висушена вага якої становить 198 грам, саморобний пристрій для куріння коноплі на якому була речовина світло-зеленого кольору, нашарована на предметі-носії, яка в перерахунку на суху речовину становить 0,246 грама, що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 та висновку спеціаліста являються особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) та згідно таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри, що перебувають в незаконному обігу» відноситься до невеликих розмірів. Таким чином, на думку суду І інстанції, своїми діями ОСОБА_2 вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 вважає, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України в суді не знайшло підтвердження і просить вирок в частині призначеного покарання змінити та звільнити засудженого ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України. Обґрунтовує свої вимоги тим, що в справі маються довідки, про те, що ОСОБА_2 проходив лікування від вживання наркотичних речовин, але суд не взяв їх до уваги.
В апеляції старший помічник прокурора Варвинського району просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок. Вказує, що при винесенні вироку суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушуючи вимоги ст. 277 КПК України, перекваліфікував дії засудженого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, чим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення. Просить засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України.
Заслухавши доповідача, міркурання прокурора Сороки Г.В. про обгрунтованість апеляцію старшого помічника прокурора Варвинського району, виступ засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1, які просили змінити вирок Варвинського районного суду в частині призначення ОСОБА_2 покарання звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, апеляція старшого помічника прокурора Варвинського району підлягає задоволенню, а вирок Варвинського районного суду від 2 квітня 2009 року та окрема постанова - скасуванню через невідповідність висновків суду про необгрунтованість кваліфікації дій ОСОБА_2 органами досудового слідства за ч.2 ст. 307 КК України фактичним обставинам справи.
Провівши судове слідства, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_2 в кінці серпня 2008 року на смітнику, який знаходиться в с. Озеряни Варвинського району Чернігівської області по вул. 40-річчя Перемоги, знайшов дикоростучі рослини коноплі, зірвав декілька рослин та незаконно переніс їх до місця проживання в АДРЕСА_1, де після того, як частина зірваних рослин коноплі висохла, руками подрібнив їх, а потім з метою подальшого вживання, як наркотичний засіб та пригощання своїх знайомих, незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
В кінці серпня 2008 року ОСОБА_2 з двох пластикових пляшок виготовив саморобний пристрій для куріння подрібнених рослин коноплі (маріхуани) з метою вживання наркотичних засобів самому та пригощання наркотичними засобами своїх знайомих.
30 листопада 2008 року близько 20 години ОСОБА_2 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 незаконно збув шляхом пригощання своїх знайомих жителів с. Озеряни ОСОБА_3 та ОСОБА_4 частину подрібнених рослин коноплі, які він засипав в саморобний пристрій для куріння коноплі - „бульбулятор”, та разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 незаконно вжив шляхом куріння.
30 листопада 2008 року близько 21 години працівниками Варвинського РВ УМВС України в Чернігівській області в АДРЕСА_1 у будинку, де проживав ОСОБА_2, було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження сірого кольору висушена вага якої становить 17,5 грамів, речовину рослинного походження зеленого кольору, невисушена вага якої становить 198 грамів, саморобний пристрій для куріння коноплі на якому була речовина світло-зеленого кольру нашарована на предметі-носії, яка в перерахунку на суху речовину становить 0, 246 грама, що згідно з „Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів” затвердженим Постановою КМ України від 6.05.2000 року № 770 та висновку експерта являється особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (маріхуаною).
Засуджений ОСОБА_2 під час судового слідства в суді І інстанції та в засіданні апеляційного суду своєї вини за ч.2 ст. 307 КК України не визнав і пояснив, що 30 листопада 2008 року близько 21 години разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в будинку, де він проживав, пив чай. Потім з”явились працівники міліції, погрожували вибити двері і він був вимушений впустити їх в будинок, хоча письмової згоди на це не давав. Працівники міліції почали їх залякувати, обвинуватили в курінні коноплі. Він не давав ОСОБА_4 та ОСОБА_3 курити коноплю, визнавальні показання під час досудового слідства дав під тиском працівників органів досудового слідства.
Проте, перевірка показань ОСОБА_2 на досудовому слідстві, аналіз і співставлення їх з іншими доказами, свідчить про безпідставність заяв останнього про його непричетність до інкримінованого злочину.
Так, неодноразово допитаний під час досудового слідства як підозрюваний та обвинувачений ОСОБА_2 визнав, що в кінці серпня 2008 року на смітнику в с. Озеряни по вул. 40-річчя Перемоги він знайшов дикоростучі рослини коноплі, які зірвав та переніс до свого будинку, де висушив, подрібнив , попакував в паперові газетні згортки та частину склав до поліетиленового пакету. Дані згортки та пакет він заховав у приміщенні спальної кімнати та у кухні. Рослини коноплі він зберігав для куріння з своїми друзями, жителями с. Озеряни, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 через пристрій „бульбулятор”, який він виготовив на початку серпня 2008 року з двох пластикових пляшок. Він даною коноплею неодноразово пригощав ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на протязі останніх двох місяців з периодичністю один-два рази на тиждень, вони курили коноплю в нього в будинку через „бульбулятор”, оскільки своєї коноплі не мали.
30.11.2008 року близько 20 години до нього додому прийшли ОСОБА_3 та ОСОБА_4, разом з ним через „бульбулятор” покурили коноплю і розмовляли. В цей час до будинку постукали працівники міліції, він їм відчинив двері і дозволив оглянути будинок. При огляді будинку працівники міліції в приміщенні спальної кімнати та кухні виявили та вилучили паперові згортки та поліетиленовий пакет з рослинами коноплі, а також „бульбулятор” ( а.с. 58-59, 64-65 )
Показання ОСОБА_2 підтверджуються даними протоколу огляду місця події ( а.с. 8-9 )
Допитані як свідки під час досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтвердили визнавальні показання ОСОБА_2 та пояснили, що 30.11.2008 року близько 20 години прийшли до ОСОБА_2, щоб покурити коноплю, оскільки знали, що вона в нього є, він неодноразово пригощав їх нею та вони курили в ОСОБА_2 коноплю близько двох місяців один-два рази на тиждень. ОСОБА_2 приніс в будинок пристрій для куріння коноплі - „бульбулятор”, паперовий пакет з коноплею і вони її покурили. Близько 21 години до будинку ОСОБА_2 постукали працівники міліції, той відчинив двері і дав письмовий дозвіл на проведення огляду будинку. Під час проведення огляду працівники міліції в спальній кімнаті та на кухні виявили паперові згортки та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого та сірого кольору, а також пристрій зроблений з двох поліетиленових пляшок для куріння коноплі - „бульбулятор”, з допомогою якого вони курили коноплю, якою їх пригощав ОСОБА_2 ( а.с. 48-49, 50-51 )
З показань свідків ОСОБА_5 в судовому засіданні апеляційного суду та перевірених в судовому засіданні свідчень ОСОБА_6 на досудовому слідстві ( а.с. 44-45 ) вбачається, що 30.11.2008 року вони були присутні як поняті в будинку ОСОБА_2 Під час огляду в спальній кімнаті було виявлено два паперових згортка в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, під ліжком було виявлено три паперові згортка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, на кухні працівники міліції виявили чотири паперових згортка з речовиною рослинного походження сірого кольору, а також чорний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження сірого кольру. Також був виявлений пристрій для куріння наркотичних засобів, зроблений з двох обрізаних поліетиленових пляшок, одна з яких була наповнена водою. Все виявлене під час огляду було в їх присутності запаковано працівниками міліції в пакети, скріплено печаткою Варвинського РВ УМВС та завірено їх підписами.
Згідно з висновком хімічної експертизи №1161(х) від 26.12.2008 року надані на дослідження: частково подрібнені речовини рослинного походження з елементами верхівок коричневого кольору та зеленого кольру, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі та речовини рослинного походження у вигляді рослин з бічними гілками, листям та верхівками темно-коричневого кольру, в стадії гуміфікації мають ботанічні ознаки рослин роду Коноплі, містять наркотично активний компонент - тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (маріхуаною).
Маса канабісу (маріхуани) висушеного, наданого на експертизу, становить 2,4 г, 10,1 г, 0,7 г, 0,3 г, 0,7 г, 2,2 г, 0,4 г
Загальна маса канабісу (маріхуани) висушеного, наданого на експертизу, становить 16,8 г
Маса канабісу (маріхуани) висушеного, наданого на попередне дослідження, становила - 2,5 г, 10,2 г, 0,8 г, 0,4 г, 0,8 г, 2,3 г, та 0,5 г
Загальна маса канабісу (маріхуани) висушеного, наданого на попередне дослідження, становила - 17,5 г.
Маса канабісу (маріхуани) невисушеного, наданого на експертизу, становить - 197,9 г
Маса канабісу (маріхуани) невисушеного, наданого на попередне дослідження, становила- 198 г
Речовина світло-коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на предметі-носії, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу.
Маса екстракту в перерахунку на суху речовину, наданого на експертизу, становить - 0,244 г
Маса екстракту в перерахунку на суху речовину, наданого на попередне дослідження, становила - 0,246 г ( а.с. 76-79, 80-81)
Таким чином з наведених доказів вбачається, що показання ОСОБА_2, на досудовому слідстві про обставини вчиненого їм злочину за ч.2 ст. 307 КК України співвідносяться з об”єктивною картиною злочину, показаннями свідків, висновком експертизи, тому колегія суддів, визнавши їх достовірними, кладе в основу вироку.
Що ж стосується позиції ОСОБА_2 щодо його непричетності до цього злочину, то суд вважає, що така позиція спрямована на те, щоб опорочити добуті проти нього докази і викликана намаганням уникнути відповідальності.
Доводи ОСОБА_2 про те, що визнавальні показання він дав під тиском працівників міліції, є голословними, нічим не підтверджуються та спростовуються внесеними до протоколів допитів ОСОБА_2 заявами про визнання ним вини та його щире каяття.
Порушень чинного кримінально-процесуального законодавства України під час досудового слідства, без усунення яких неможливо постановити обвинувальний вирок, колегія суддів не встановила.
Проаналізувавши наведені докази, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_2, які виявились в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів правильно кваліфіковані органами досудового слідства за ч.2 ст. 307 КК України.
Колегія суддів вважає помилковими рішення суду І інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, а також висновок адвоката ОСОБА_1 в апеляції про необхідність звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України.
Такий висновок суду І інстанції, а також думка суду про те, що в діях ОСОБА_2 вбачається схиляння до вживання наркотичних засобів, спростовується сукупністю наведених вище доказів та суперечить змісту п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” згідно з яким під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів ( ст. 307 КК України), а також прекурсорів ( ч.2 ст. 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” та „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними” ( продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін”єкції іншій особі за її згодою тощо).
Що ж стосується доводів адвоката ОСОБА_1 викладених в апеляції, то вони є суперечливими, оскільки обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_2 органами досудового слідства не пред”являлося та не досліджувалося в судовому засіданні, а тому питання про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України є передчасним.
При вирішенні питання про призначення ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_2 вчинив злочин протягом іспитового строку визначеного за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 7 серпня 2008 року, вчинений ним злочин є тяжким, ОСОБА_2 за місцем проживання характерізується негативно.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання пов”язане з позбавленням волі в межах санкції статті інкримінованого йому злочину з приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 7 серпня 2008 року.
З ОСОБА_2 на користь держави підлягають стягненню судові витрати в розмірі 315 грн. 65 коп. за проведення хімічної експертизи.
Судом І інстанції постановлена окрема постанова на адресу начальника Варвинського РВ УМВС України в Чернігівській області.
На думку колегії суддів дана постанова підлягає скасуванню, оскільки в її змісті суд І інстанції спирався на помилкове рішення про перекваліфікацію дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, а також при постановленні постанови керувався ст. 315-1 КПК України, що не відповідає нормам кримінально-процесуального законодавства.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, апеляційний суд ,-
ЗАСУДИВ:
Апеляцію старшого помічника прокурора Варвинського району Чернігівської області Пуць Т.М. задовольнити.
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2009 року щодо ОСОБА_2, а також окрему постанову цього ж суду від 2 квітня 2009 року на адресу начальника Варвинського РВ УМВС України в Чернігівскій області скасувати.
Визнати ОСОБА_2 винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 7 серпня 2008 року і остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.
Речові докази: рослини канабісу (маріхуани) висушеного вагою 16,8 г., канабісу (маріхуани) невисушеного вагою 197,8 г., пристрій для куріння наркотичних засобів - „бульбулятор”, що знаходяться на зберіганні у Варвинському РВ УМВС України в Чернігівській області - знищити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в розмірі 315 грн. 65 коп.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту проголошення.
СУДДІ:
КОЗАК В.І. ЩЕРБАКОВ О.С. ГРИГОР”ЄВА В.Ф.