Справа № 357/1384/15-к Головуючий у І інстанції Сливка В. В.

Провадження № 11-кп/780/521/16 Доповідач у 2 інстанції Загоруйко В. В.

Категорія 48 01.07.2016

УХВАЛА

Іменем України

«01» липня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ЗАГОРУЙКА В.В.,

суддів - АВРАМЕНКА М.Г. та СЕМЕНЦОВА Ю.В.,

при секретарях ШЕЙКА Ю.В., ОЛІЙНИК О.Л., КАЗЬМІНОЇ А.В., ЯРЕМА К.О.,

за участю прокурора БЕЗСМЕРТНОГО М.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4, його представника ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 лютого 2016 року, за яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Новотроїцька Оренбурзької області Російської Федерації, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не судимий, АДРЕСА_1,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в державних реєстраційних органах, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та зі штрафом в дохід держави у розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 150 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. У стягненні з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 11 000 136,67 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком, ОСОБА_2, являючись службовою особою, якій було присвоєно 9-й ранг державного службовця в межах п'ятої категорії, маючи відповідні посадові повноваження щодо здійснення на постійній основі організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, керуючись у своїй діяльності Конституцією України, Законами України, зокрема, Законами України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та «Про господарські товариства», посадовою інструкцією ОСОБА_2, якою на нього покладено, серед інших, обов'язки по проведенню державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; проведенню державної реєстрації змін до установчих документів юридичних осіб та державної реєстрації змін імені або місця проживання фізичних осіб - підприємців; проведенню державної реєстрації припинення юридичних осіб та державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичними особами - підприємцями, маючи відповідну займаній посаді освіту, теоретичні знання, практичні навики і досвід роботи, володіючи достатньою кількістю робочого часу, тобто маючи реальну можливість належним чином виконувати покладені на нього обов'язки та повноваження, неналежно виконував свої службові обв'язки через несумлінне ставлення до них і 13 лютого 2013 року без достатніх підстав, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», вніс до «Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» зміни до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю «Агроком» (надалі - ТОВ «Агроком») та зареєстрував зміни в складі учасників зазначеного Товариства, що потягло тяжкі наслідки.

Злочин скоєно за наступних обставин.

Відповідно до п.п. 1.2.1 - 1.2.5 Статуту ТОВ «Агроком» учасниками вказаного товариства є ОСОБА_7 - 6,9% статутного капіталу; ОСОБА_8 - 6,9% статутного капіталу; ОСОБА_9 - 6,9% статутного капіталу; ОСОБА_4 - 70% статутного капіталу; ОСОБА_10 - 9,3% статутного капіталу.

Відповідно до змін, внесених до п. 11.1 Статуту Товариства згідно протоколу № 20 Загальних зборів ТОВ «Агроком» від 22.09.2009 року, статутний капітал Товариства збільшено до 18 237 166,67 грн. Відповідно, статутний капітал формувався коштами та майном і розподілявся між засновниками наступним чином: ОСОБА_7 - 1 258 364,5 грн., ОСОБА_8 - 1 258 364,5 грн., ОСОБА_9 - 1 258 364,5 грн., ОСОБА_4 - 12 766 016, 67 грн., з яких останній фактично вніс на формування статутного капіталу 12 721 016, 67 грн., та ОСОБА_10 - 1 696 056,5 грн..

23.01.2013 року учасниками ТОВ «Агроком» ОСОБА_7., ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, котрі в сукупності володіють 30% статутного капіталу Товариства, було проведено загальні збори з наступним порядком денним: 1. Про зміну складу засновників товариства; 2. Про перерозподіл часток статутного капіталу товариства; 3. Про внесення змін до статуту товариства; 4. Про результати діяльності за 2010-2012 року; 5. Про переобрання директора; 6. Про перереєстрацію товариства.

ОСОБА_4, котрий володів 70% статутного капіталу Товариства, на вказаних зборах присутній не був, оскільки з корисливих мотивів інших учасників ТОВ «Агроком» не був про них належним чином повідомлений.

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ «Агроком» № 21 від 23.01.2013 року учасниками товариства ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, сукупна частка котрих у статутному капіталі становить 30%, протиправно, всупереч положенням ч. 2 ст. 59 Закону України «Про господарські товариства», відповідно до якої при вирішенні питання про виключення учасника з товариства рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50% загальної кількості голосів учасників товариства, та ч. 1 ст. 60 вказаного Закону, відповідно до положень якої загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що мають у сукупності більш як 60% голосів, було прийнято рішення про виключення зі складу учасників Товариства ОСОБА_4, котрий на момент проведення зборів, мав 70% голосів, із зобов'язанням виплатити ОСОБА_4, у зв'язку з виходом зі складу учасників товариства, належну йому частку в строк, передбачений ст. 54 Закону України «Про господарські товариства», про внесення змін до діючого статуту Товариства та викладення ст. 1 статуту Товариства в новій редакції.

Тим самим іншими учасниками ТОВ «Агроком» було порушено право ОСОБА_4 на участь в управлінні справами товариства, передбачене ст. 10 Закону України «Про господарські товариства».

Вказане рішення загальних зборів учасників ТОВ «Агроком», оформлене протоколом № 21 від 23.01.2013 року, заздалегідь не відповідало вимогам ч. 2 ст. 59 та ч. 1 ст. 60 Закону України «Про господарські товариства», і уподальшому було визнано недійсним та скасовано рішенням Господарського суду Київської області від 14.06.13 року, залишеним без змін постановами Київського Апеляційного Господарського суду від 09.07.2014 року та Вищого Господарського суду України від 29.09.2014 року.

Відповідно, протокол загальних зборів учасників ТОВ «Агроком» від 23.01.2013 року не являється рішенням про внесення змін до установчих документів та рішенням уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи, яке, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», підлягало подачі для державної реєстрації змін до установчих документів Товариства.

Уподальшому, з метою проведення незаконної реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Агроком» та виключення ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ «Агроком», учасником Товариства ОСОБА_8 13.02.2013 року були подані ОСОБА_2 документи для проведення вказаної реєстраційної дії, зокрема:

- реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи;

- рішення про внесення змін до установчих документів (примірник оригіналу) і статут;

- додаток до установчих документів (два примірники), копія виданої банком квитанції, рішення уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи (примірник оригіналу).

Серед поданих ОСОБА_8 документів містився примірник протоколу загальних зборів ТОВ «Агроком» № 21 від 23.01.2013 року, який не являється рішенням уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи, а також був відсутній документ, що підтверджував правомочність прийняття рішення про внесення змін до установчих документів (реєстр присутніх на зборах.)

Згідно ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» державний реєстратор - посадова особа, яка відповідно до цього Закону від імені держави здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» в редакції, що діяла станом на 13.02.2013 року, засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, здійснюється шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Порядок проведення державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців включає, зокрема:

- перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці;

- перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації;

- внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу-підприємця до Єдиного державного реєстру;

- оформлення і видачу виписки з Єдиного державного реєстру.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» у вказаній редакції, для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридична особа повинна подати (надіслати поштовим відправленням з описом вкладення) такі документи:

- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи;

- примірник оригіналу (ксерокопію, нотаріально засвідчену копію) рішення про внесення змін до установчих документів і документ, що підтверджує правомочність прийняття рішення про внесення змін до установчих документів;

- оригінали установчих документів юридичної особи з відміткою про їх державну реєстрацію з усіма змінами, чинними на дату подачі документів, або копію опублікованого спеціалізованому друкованому засобі масової інформації повідомлення про втрату всіх або частини зазначених оригіналів установчих документів;

- два примірники змін до установчих документів юридичної особи у вигляді окремих додатків або два примірники установчих документів у новій редакції;

- документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації змін до установчих документів, якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 29 вказаного Закону, у разі внесення змін до установчих документів, які пов'язані зі зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, крім документів, які передбачені частиною першою цієї статті, додатково подається примірник оригіналу (ксерокопія, нотаріально засвідчена копія) одного з таких документів:

- рішення про вихід юридичної особи із складу засновників (учасників);

- заяви фізичної особи про вихід із складу засновників (учасників);

- заяви, договору, іншого документа про перехід чи передачу частки учасника у статутному капіталі товариства;

- рішення уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) із складу засновників (учасників) юридичної особи, якщо це передбачено законом або установчими документами юридичної особи.

Відповідно, до обов'язків державного реєстратора належить перевірка наявності повноважень органу юридичної особи для прийняття рішення про примусове виключення одного із засновників зі складу учасників юридичної особи.

Таким чином державний реєстратор ОСОБА_2 повинен був, діючи відповідно до вимог ч.ч. 1, 3, 11 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», що діяла станом на 13.02.2013 року, перевірити подані ОСОБА_8 для реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Агроком» та виключення ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ «Агроком» документи і залишити їх без розгляду з тієї підстави, що документи подані не в повному обсязі.

Однак ОСОБА_2, проявляючи безвідповідальність та неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив належним чином комплектність поданих документів, наявність повноважень у загальних зборів ТОВ «Агроком», проведених 23.01.2013 року, та правомочність прийняття рішення за протоколом загальних зборів № 21 про примусове виключення ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ «Агроком» і, усвідомлюючи, що поданий ОСОБА_8 протокол загальних зборів Товариства № 21 від 23.01.2013 року не відповідає вимогам ч. 2 ст. 59 та ч. 1 ст. 60 Закону України «Про господарські товариства», а тому не являється рішенням про внесення змін до установчих документів та рішенням уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи через відсутність повноважень у загальних зборів ТОВ «Агроком» на прийняття рішення про примусове виключення ОСОБА_4 зі складу учасників ТОВ «Агроком», проігнорувавши відсутність документу, що підтверджує правомочність прийняття рішення про внесення змін до установчих документів, 13.02.2013 року у службовому кабінеті Відділу державної реєстрації Білоцерківської міської ради Київської області, що на вул. Ярослава Мудрого, 38/12 у м. Білій Церкві, Київської області, вчинив реєстраційну дію за № 13531050024000539 щодо внесення змін до установчих документів ТОВ «Агроком» та зареєстрував в Єдиному Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зміни у складі учасників ТОВ «Агроком», що потягло за собою тяжкі наслідки, які виразились у незаконному позбавленні ОСОБА_4 права на участь в управлінні справами товариства та можливості розпоряджатись належною йому часткою в майні ТОВ «Агроком», яка становила 12 766 016,67 грн., фактично з якої останнім внесено на рахунок товариства 12 721 016,67 грн., і в кінцевому результаті призвело до настання збитків для ОСОБА_4 у розмірі 11 000 136, 67 грн. (з урахуванням суми непокритих збитків товариства за останній звітний період).

Не погоджуючись з даним вироком, обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_4 подано апеляційні скарги, в яких вони просять:

- обвинувачений - вирок скасувати, кримінальне провадження закрити. На думку апелянта, кваліфікація за ч. 2 ст. 367 КК України є невірною, адже тяжкі наслідки визначаються реальними збитками (шкодою), які мають виражатися виключно у грошовому еквіваленті, а за законом не можна його засудити до відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України тільки на підставі самого по собі факту, що ним було проведено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, оскільки діяння вчинене ним, як службовою особою, не містить складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Крім цього, апелянт вказує, що ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні не може бути потерпілим, а ті наслідки на які посилається ОСОБА_4 виникли в результаті інших дій інших осіб.

- потерпілий ОСОБА_4 - вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання та часткового задоволення позову скасувати, постановити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в державних реєстраційних органах, пов'язані в виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та зі штрафом в дохід держави у розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 гривень; стягнути з ОСОБА_2 на його користь 1 000 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди. На думку апелянта, вирок необхідно змінити, призначивши засудженому більш суворіше покарання, оскільки суд 1-ї інстанції не в повній мірі врахував обставини які обтяжують покарання та особу обвинуваченого, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Крім цього, апелянт вказує на спричинені моральні страждання як наслідок кримінального правопорушення.

В запереченнях прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В запереченнях потерпілий ОСОБА_4 просить відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав вирок законним, обвинуваченого та його захисника в підтримку поданої ОСОБА_2 апеляційної скарги та їх заперечення з приводу апеляційної скарги потерпілого, потерпілого та його представника в підтримку поданої ОСОБА_4 апеляційної скарги та їх заперечення з приводу апеляційної скарги обвинуваченого, звернення обвинуваченого до суду в судових дебатах та з останнім словом, апеляційний суд, обговоривши доводи скарги, та вивчивши матеріали справи, знаходить вирок законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Висновки суду 1-ї інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, які достатньо викладені у вироку та їм дана належна оцінка.

Дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, судом кваліфіковані вірно.

Так, обвинувачений ОСОБА_2, вчинив реєстраційну дію щодо внесення змін до установчих документів ТОВ «Агроком» та зареєстрував в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зміни у складі учасників ТОВ «Агроком», однак, не перевірив належним чином подані документи на предмет їх комплектності та наявності підстав для зупинення реєстраційних дій чи відмови у їх вчиненні, не витребував документи, що підтверджували б правомочність прийняття зборами учасників ТОВ «Агроком» рішення про виключення ОСОБА_4 зі складу учасників зазначеного товариства.

Свої висновки суд детально обґрунтував, проаналізувавши досліджені в судовому засідання докази в їх сукупності. До того ж, сам обвинувачений, по суті, визнав свою вину, вказавши, що він дійсно допустив службову недбалість при реєстрації документів Товариства «Агроком».

Що ж до доводів обвинуваченого, щодо відсутності тяжких наслідків, завданих злочином, то, як вбачається з показань свідка ОСОБА_8, після виключення ОСОБА_4, ТОВ «Агроком» фактично припинило свою діяльність, а виробниче приміщення та інше рухоме майно було розпродано, а виплату ОСОБА_4 його частки не було здійснено.

А тому, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 доводи, зокрема, щодо відсутності причинно-наслідкового зв'язку між його діями та тяжкими наслідками є безпідставними, оскільки юридична фіксація виведення потерпілого зі складу засновків підприємства, та подальший розпродаж майна підприємства можливо було лише після вчинення саме ОСОБА_2 відповідних реєстраційних дій.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу вини інших осіб, то на думку колегії суддів, без участі ОСОБА_2, було би неможливим виключення ОСОБА_4 зі складу учасників товариства та як наслідок можливості інших учасників товариства розпорядитися майном на їх розсуд, а суд обмежений пред'явленим обвинуваченням. До того ж , кримінальне провадження щодо інших осіб на даний час триває.

Колегією суддів за клопотанням захисту обвинуваченого було витребувано та досліджено в судовому засіданні висновок судово-економічної експертизи № 3273/6432 від 10 липня 2015 року, проведеної в рамках кримінального провадження № 42013100030000085 від 18 березня 2013 року. При цьому суд не вважає даний висновок таким, що яким-небудь чином виправдовує обвинуваченого, оскільки експертами і в цьому висновку констатується факт незаконного виведення ОСОБА_4 з числа засновників ТОВ «Агроком», та спричинення йому шкоди в розмірі його статутного внеску.

Призначаючи винному покарання, суд 1-ї інстанції врахував характер та обставини скоєного злочину, ступінь його суспільної небезпеки та тяжкість спричинених злочином наслідків, врахував особу обвинуваченого, котрий позитивно характеризується за місцем роботи, а також відсутність будь-яких пом'якшуючих відповідальність обвинуваченого обставин та розкаяння у вчиненому. В апеляційному суді ОСОБА_2 хоча і вибачився перед потерпілим, однак, по суті, своєї провини не визнав, наполягаючи на тому, що своїми діями потерпілому він шкоди не спричинив.

Приймаючи до уваги те, що покарання повинно бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, суд 1-ї інстанції дійшов до висновку, про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 367 КК України з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в державних реєстраційних органах, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та зі штрафом.

З такими висновками, колегія суддів погоджується, підстав для зміни або скасування вироку не знаходить, а тому приходить до переконання про необхідність залишення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого без задоволення.

Також, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в частині відшкодування завданої моральної шкоди, оскільки судом 1-ї інстанції в повному обсязі розглянуто позовні вимоги потерпілого, та, на підставі наданих суду доказів, прийнято вірне рішення про часткове задоволення цього позову в частині відшкодування моральної шкоди, мотивувавши його розмір, з яким колегія суддів також погоджується.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 367 КК України - без зміни.

ГОЛОВУЮЧИЙ

СУДДІ