АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/13585/15-к Номер провадження 11-кп/786/363/16Головуючий у 1-й інстанції Савченко А. Г. Доповідач ап. інст. Захожай О. І.

Категорія:ч1ст 122 КК - С.Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: Захожай О.І.

суддів: Герасименко В.М., Кожевнікова О.В.,

при секретарі: Токар М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження відносно ОСОБА_2, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015170040001054 від 17.04.2014 року за апеляційними скаргами захисника Сімоненка С.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області Вітка Д.В., потерпілої ОСОБА_5 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04.02.2016 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мадона Латвії, громадянина Латвії, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто:

За участю прокурора Пархоменко А.О.

потерпілої ОСОБА_5,

представника потерпілої ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ :

На вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора у якій останній прохав вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вказав, що при винесенні вироку суд для визначення виду покарання вірно врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, але не достатньо їх оцінив для встановлення міри покарання, таким чином помилково обмежився застосуванням мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.122 КК України, покарання у виді позбавлення волі.

Захисник Сімоненко С.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прохав змінити вирок у зв'язку з неправильною кваліфікацією кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та суспільній небезпечності обвинуваченого, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст.128 КК України остаточно призначивши покарання ОСОБА_2 відповідно до санкції статті, та відмовити в задоволенні вимог цивільного позивача в частині витрат на правову допомогу захисника, вимог на відшкодування моральної шкоди, а також зменшити суму матеріальної шкоди, стягнувши з ОСОБА_2 4 204, 72 грн.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом не враховано того, що ініціатором конфлікту була сама потерпіла, яка спровокувала обвинуваченого на вчинення інкримінованих йому дій.

Окрім того, при призначенні покарання судом не взято до уваги позитивної характеристики обвинуваченого, часткове відшкодування матеріальної шкоди завданої потерпілій, показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які є логічними та такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та того, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є пенсіонером, має на утриманні малолітню дитину, яка є всиновленою та перебуває на диспансерному обліку в психоневрологічному диспансері.

Підстави для повного відшкодування потерпілій матеріальної шкоди та витрат на правову допомогу не підтверджуються доказами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі потерпіла прохала вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість та постановити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання в межах санкції ч.1 ст.122 КК України.

Мотивуючи апеляційну скаргу зазначила, що при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано не визнання обвинуваченим своєї вини, відсутності каяття у вчиненому, намагання ухилитися від відповідальності шляхом обмови потерпілої та за допомогою неправдивих показань свідків сторони захисту, спроби штучного відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.

Потерпіла ОСОБА_5 також відповідно до доводів її апеляції, надала заперечення проти апеляції захисника обвинуваченого адвоката Сімоненка С.В.

Згідно вироку суду, 17.04.2015 року, близько 11.00 год., ОСОБА_2, перебуваючи поблизу Полтавської загальноосвітньої школи №19, що по вул. Калініна в м. Полтаві, під час з'ясування стосунків, що виникли на грунті неприязних відносин, які раптово виникли, умисно наніс один удар рукою стиснутою в кулак в ділянку зап'ястя лівої руки потерпілої ОСОБА_5, внаслідок якого остання відповідно до висновку судово-медичної експертизи №849 від 16.06.2015 року, отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого косого перелому 4-ї п'ясткової кістки лівої кисті зі зміщенням, які кваліфікуються, як ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 04.02.2016 року, ОСОБА_2 засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч.2 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому термін його попереднього ув'язнення по цій справі у строк покарання в розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 04.02.2016 року до набрання вироком законної сили.

Задоволено цивільний позов та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_5 4 521, 90 грн. 20 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 8000 грн. витрат на правову допомогу, а всього 32 521, 90 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника на підтримку наданої апеляції, заперечення потерпілої ОСОБА_5 та її представника проти вказаної апеляції, які підтримали апеляцію потерпілої з підстав в ній наведеної, думку прокурора, який апеляцію захисника обвинуваченого не підтримав та підтримав свою апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що частковому задоволенню підлягає тільки апеляція захисника обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно наданих матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, належним чином та достовірно встановлені всі фактичні обставини скоєння інкримінованого ОСОБА_2 злочину з наданням йому вірної кваліфікації на підставі доказів зазначених у вироку суду. Ніяких підстав для закриття кримінального провадження, скасування вироку суду або його зміни, колегія суддів не вбачає. Суд не посилався у вироку на докази які є недопустимими.

Інкримінований злочин обвинуваченим скоєно в умовах очевидності, за присутності свідків і ОСОБА_2 фактично не заперечує, що тілесні ушкодження у ОСОБА_5 утворилися від його дій під час конфлікту з потерпілою, яка сама спровокувала конфлікт та першою ударила по нозі його неповнолітнього сина за те, що той в школі побився з її онуком.

Сам обвинувачений, як і потерпіла не заперечують, що між ними склалися під час сварки раптово виниклі неприязні відносини внаслідок бійки дітей у школі. Таким чином висновок суду про те, що обвинувачений спричинив тілесні ушкодження потерпілій на грунті раптово виниклих неприязних відносин є вірним.

При цьому колегія суддів критично відноситься до показань обвинуваченого стосовно доцільності його дій спрямованих на захист сина від нападу потерпілої та механізму само спричинення потерпілою виявлених у неї тілесних ушкоджень. Відсутні достовірні данні, крім тверджень самого обвинуваченого, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілої, були само спричинені потерпілою під час бійки між ними. Тому колегія суддів їх також оцінює критично і не вважає можливим визнати їх достовірними оскільки явно вбачається що зазначений перлом кісті руки за встановлених обставин утворився у потерпілої виключно тільки від дії обвинуваченого.

Показання потерпілої ОСОБА_5 не протирічать об*єктивним даним судово-медичних експертиз у кримінальному провадженню та її показанням вказаних під час проведення з нею слідчого експерименту стосовно обставин механізму заподіяння її тілесних ушкоджень.

Крім того показання всіх свідків у справі підтверджують факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілій саме обвинуваченим, а не іншою особою. Відповідно до матеріалів кримінального провадження відсутні необхідні дані та підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого за ст. 128 ч.1 КК України.

Визначаючи покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, фактичні обставини справи, особу ОСОБА_2 який не визнав вину в скоєнні інкримінованого злочину, раніше не судимого, позитивно характеризується, на обліку психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місця проживання та те , що обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не було встановлено. Але при цьому було зроблено не вірний висновок, стосовно відсутності обставин які пом*якшують покарання обвинуваченому та взагалі був зроблений суперечливий висновок, щодо необхідності призначення йому покарання тільки у виді позбавлення волі, оскільки для призначення іншого, більш м'якого покарання, визначеного санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, у суду першої інстанції відсутні підстави, оскільки обвинувачений не являється особою, яка працює та має місце роботи, а також є пенсіонером, як це прямо було зазначено у вироку суду.

Потерпіла ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначала про суспільну небезпечність обвинуваченого, оскільки вважає його агресивною особою, але її твердження не мають об*єктивного підтвердження. Колегія суддів вважає, що особі засудженого судом першої інстанції була надана хибна оцінка без врахування даних про його все особисте життя до настання пенсійного віку. ОСОБА_2 до розпаду СССР був замполітом військової частини та мав військове звання майор. Після цього за місцем проживання продовжив військову службу в збройних силах Латвії в званні майора до досягнення пенсійного віку. Відповідно є громадянином Латвії хоча і мешкає в Україні. ОСОБА_2 є військовим пенсіонером , має родину , виключно позитивно характеризується. Обвинувачений та його дружина на території Російської Федерації усиновили малолітню дитину, латиша за походженням, у якої відповідно до діагнозу були потім виявлені психічні вади, які явно утворилися під час проживання дитини в Росії внаслідок не належного догляду та виховання. Обвинувачений ОСОБА_2 та його дружина - також пенсіонерка, створили прийомному сину належні умови проживання та виховання, навчання та соціальної реабілітації з забезпеченням лікування та гідною батьківською турботою за доглядом малолітнього сина, який має розлади в поведінці, які і стали причиною конфлікту та бійки з онуком потерпілої в школі де вони навчаються. Потерпіла ОСОБА_5 не знаючи про вади сина обвинуваченого, за власною ініціативою, догнавши обвинуваченого та його сина стала виясняти відносини за фактом побиття її онука, що переросло в сварку з образами та факту отримання потерпілої пошкодження кісті руки, яке було єдиним. При цьому також враховується, що обвинувачений ОСОБА_2 хоча і є пенсіонером, але тримає належну фізичну форму та є молодшим за віком від потерпілої, стосовно якої має наявну фізичну перевагу з відповідною можливістю до власного розсуду та бажання під час конфлікту завдати більш чисельні та тяжкі тілесні ушкодження потерпілій, яка за твердження обвинуваченого вдарила його сина. Твердження потерпілої, що цьому перешкоджала обстановка конфлікту, який проходив на вулиці в полі зору перехожих, не є переконливими. За фактом отримання малолітнім сином обвинуваченого тілесних ушкоджень, також було відкрите окреме кримінальне провадження.

Тобто поза увагою суду першої інстанції залишилися виключно позитивні дані про особу обвинуваченого, його пенсійний вік та відповідний віковий стан його здоров*я, наявність у нього на утриманні неповнолітньої хворої дитини, яка внаслідок цього потребує індивідуального ексклюзивного догляду.

Таким чином вказане, в сукупності з добровільним частковим відшкодуванням обвинуваченим шкоди завданої потерпілій в розміру 2000 грн., колегія суддів вважає підставою для застосування стосовно о ОСОБА_2 вимог ст. 69 КК України.

Твердження захисника обвинуваченого та ОСОБА_2 про не вірно визначений розмір матеріальної та моральної шкоди стягнутої на користь потерпілої, колегія суддів вважає безпідставними відповідно до обгрунтування цього зазначеного у вироку суду згідно ступеня тяжкості тілесних ушкоджень спричинених потерпілій та відповідного лікування з врахуванням витрат для цього.

На підстві викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області Вітка Д.В., потерпілої ОСОБА_5 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника Сімоненка С.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 лютого 2016 року - змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, до покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту взяття під варту з 04 лютого 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього уз"язнення із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 таким, що відбув покарання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_2 з під варти негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

Захожай О.І. Герасименко В.М. Кожевніков О.В.