Справа № 345/305/16-к

Провадження № 11-кп/779/258/2016

Категорія ст.190 ч.2 КК України

Головуючий у 1 інстанції Мигович О. М.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року м. Івано-Франківськ

Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді Фіцака Т.Д.,

суддів Томенчука Б.М., Васильєва О.П.,

секретаря судового засідання Шандаловича А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12016090170000103 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_2 на вирок Калуського міськрайонного суду ОСОБА_3 – Франківської області від 18 березня 2016 року, згідно якого

ОСОБА_4, який народився 1996.01.08 в м. Калуш, вул. Драгоманова, 22/36 ОСОБА_3 – Франківської області, де і проживає,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.1, ст. 190 ч.2 КК України,

з участю прокурора Журавльова Є.Є.

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_2, вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 18.03.2016 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості. Зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок у його мотивувальній частині вказав тільки кваліфікацію дій, передбачених ст. 190 ч.2 КК України, а про кваліфікацію дії передбаченої ст. 190 ч.1 КК України не вказав. Тобто безпідставно зменшив обсяг пред’явленого обвинувачення без дослідження доказів і в порушення вимог ст. 374 КПК України своє рішення не мотивував. Окрім цього, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, за злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, призначив більш м’яке покарання ніж за злочин, передбачений ст. 190 ч.1 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Просить вирок Калуського міськрайонного суду ОСОБА_3 – Франківської області від 18.03.2016 року стосовно ОСОБА_4 за ст. 190 ч.1, ст.190 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_4, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого, визнано винуватим за ст. 190 ч.1, ст. 190 ч.2 КК України та призначено покарання:

за ст. 190 ч.1 КК України – 240 годин громадських робіт;

за ст.190 ч.2 КК України – штраф в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання – 240 годин громадських робіт.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, за наступних обставин.

Так, на початку червня 2015 року обвинувачений ОСОБА_4, перебуваючи поблизу супермаркету «Вопак», що по вул. Пушкіна у м. Калуші, зустрів раніше знайомого неповнолітнього ОСОБА_5 Використовуючи довірливі відносини зі стороною останнього, які склались між ними за роки знайомства обвинуваченим ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом нібито обміну на мобільний телефон «iPhone 5», попросив у ОСОБА_5 мобільний телефон марки «Samsung s i9500» вартістю 4000 гривень.

Будучи помилково впевненим у добросовісності дій обвинуваченого ОСОБА_4, ОСОБА_5 надав останньому свій мобільний телефон марки «Samsung s i9500». Керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, визначивши майно ОСОБА_5 об’єктом свого злочину посягання, ОСОБА_4 використовуючи довірливі стосунки з боку потерпілого, заволодів мобільним телефоном останнього, не маючи наміру на його повернення та в подальшому здав у ломбард «Довіра», що в м. Калуші по вул. Хіміків, 4/23.

Злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_5 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, в середині листопада 2015 року, близько 16 год., обвинувачений ОСОБА_4 та неповнолітній ОСОБА_5 перебуваючи у під’їзді будинку №12 вул. Данилишина у м. Калуші.

Під час розмови, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, обвинувачений ОСОБА_4, повторно, з корисливих мотивів, умисно, під приводом нібито купівлі, попросив у ОСОБА_5 мобільний телефон марки «HTC ONE M7» IMEI: 354435051510360 вартістю 3000 гривень та вказав, що поверне за нього грошові кошти протягом тижня.

Довірившись запевненням ОСОБА_4, неповнолітній ОСОБА_5 добровільно надав останньому свій мобільний телефон марки «HTC ONE M7».

Отримавши згаданий телефон, обвинувачений ОСОБА_4, не маючи наміру на його повернення привласнив собі і в подальшому здав у ломбард «Просто ломбард», що в м. Калуші по вул. Л.Українки, 74.

Злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_5 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність обвинувачений ОСОБА_4, в середині вересня 2015 року перебуваючи у м. Калуші, зустрів раніше знайомого ОСОБА_3

Використовуючи довірливі відносини зі стороною останнього, які склались між ними за роки знайомства, ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з ОСОБА_3 про нібито надання послуг ремонту ноутбука марки «DellInspirioN 7110», серійний номер 10702839349, вартістю 9000 гривень, який належав останньому.

Будучи помилково впевненим у добросовісності дій обвинуваченого ОСОБА_4, ОСОБА_3 наступного дня, через спільного знайомого ОСОБА_6 передав вказаний ноутбук ОСОБА_4

Керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, визначивши майно ОСОБА_3 об’єктом свого злочинного посягання, обвинувачений ОСОБА_4 використовуючи довірливі стосунки з боку потерпілого, заволодів ноутбуком останнього та не маючи наміру на його повернення в подальшому 16.10.2015 року здав у ломбард «Просто Ломбард ОСОБА_7 і компанія», що в м. Калуші по вул. Пушкіна, 3.

Злочинними діями ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_3 завдано матеріальну шкоду на суму 9000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність обвинувачений ОСОБА_4, в середині вересня 2015 року перебуваючи у м. Калуші, зустрів раніше знайомого ОСОБА_6

Використовуючи довірливі відносини зі стороною останнього, які склались між ними за роки знайомства, ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з ОСОБА_8 про нібито надання послуг ремонту ноутбука марки «AcerV3-371G-20204 G1», серійний номер NXM6TEV005302042899720, вартістю 10000 гривень, який належав останньому.

Будучи помилково впевненим у добросовісності дій обвинуваченого ОСОБА_4, ОСОБА_6 того ж дня, в м.Калуші по вул.Каракая,2/27, передав останньому вказаний ноутбук.

Керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, визначивши майно ОСОБА_6 об’єктом свого злочинного посягання, обвинувачений ОСОБА_4, використовуючи довірливі стосунки з боку потерпілого, заволодів ноутбуком останнього та не маючи наміру на його повернення в подальшому 07.10.2015 року здав у ломбард ПТ «Ломбард «Довіра» Сапі жак Я.Я. і компанія» і компанія», що в м. Калуші по вул.Хіміків,4/23.

Злочинними діями ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_6 завдано матеріальну шкоду на суму 10000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність обвинувачений ОСОБА_4, на початку грудня 2015 року перебуваючи у м. Калуші, зателефонував ОСОБА_9

Використовуючи довірливі відносини зі сторони останньої, обвинувачений ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з ОСОБА_9, про нібито надання послуг з ремонту ноутбука марки «e-machines E640», серійний номер LXNA10C01103012BCG1601, вартістю 2000 гривень, який належав останній.

Будучи помилково впевненим у добросовісності дій ОСОБА_4, ОСОБА_9, того ж дня, передала останньому вказаний ноутбук.

Керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, визначивши майно ОСОБА_9, об’єктом свого злочинного посягання, ОСОБА_4, використовуючи довірливі стосунки з боку потерпілої, заволодів ноутбуком останньої та не маючи наміру на його повернення в подальшому поблизу ломбарду «Сундук», у м. Калуші по вул. Хіміків продав невстановленій слідством особі.

Злочинними діями ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок Калуського міськрайонного суду від 18.03.2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, чого суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

З обвинувального акту від 26.01.2016 року (Т.4 а.с.2) вбачається, що ОСОБА_4 обвинувачується за ст. 190 ч.1 КК України у зловживанні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також за ст. 190 ч.2 КК України у зловживанні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно.

Відповідно до ст. 33 ч.2 КК України при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу.

Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора про те, що Калуський міськрайонний суду ухвалюючи вирок у його мотивувальній частині вказав тільки те, що ОСОБА_4 вчинив зловживання чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, а також те, що його дії слід кваліфікувати як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно на думку колегії суддів є підставними, оскільки зазначивши кваліфікацію дій, передбачених ст. 190 ч.2 КК України, про кваліфікацію дії передбаченої ст. 190 ч.1 КК України не вказав.

Крім цього, як вбачається із вироку суду від 18.03.2016 року (Т.4 а.с. 38-41) кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених в обвинувальному акті, визнав в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зменшив обсяг пред’явленого обвинувачення без дослідження доказів і в порушення вимог ст. 374 КПК України своє рішення не мотивував та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім цього, відповідно до ст.65 ч.1 п.1 КК України суд призначає покарання в межах установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Також, у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак, як вбачається із резолютивної частини вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.1, ст. 190 ч.2 КК України та призначено покарання : за ст. 190 ч.1 КК України – 240 годин громадських робіт; за ст. 190 ч.2 КК України – штраф в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. Тобто, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, за злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, призначив більш м’яке покарання ніж за злочин, передбачений ст. 190 ч.1 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст.412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, і доводи наведені в ній знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,412, 414, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_2 – задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду ОСОБА_9 – Франківської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_4 – скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.Д. Фіцак

Судді: Б.М. Томенчук

ОСОБА_10