копія
Справа № 11-406, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Палінчак О.М.
Категорія: постанова Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М ' Я М У К Р А Ї Н И
07 липня 2009 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.,
суддів Бережного С.Д., Ващенка С.Є.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
захисника ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2009 року.
Цією постановою к римінальну справу про обвинувачення за ст. 190 ч. 4; ст. 15, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 1 КК України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Нове Село Ізяславського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше судимого 28 липня 2005 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст. 367 КК України до сплати штрафу в сумі 1200 грн., -
повернуто прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Як зазначено в постанові, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду начальника управління економіки та промисловості Хмельницької міської ради, в кінці лютого та 9 березня 2006 року в кафе «Терен», що в м. Хмельницькому, шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами громадянки ОСОБА_3 в сумі 26000 доларів США, які вона передала останньому з метою сприяння через керівництво Хмельницької міської ради та виконавчого комітету у вирішенні питання приватизації господарського приміщення по АДРЕСА_2, тобто за ч. 4 ст. 190 КК України, а також у вчиненні підбурювання до замаху на дачу хабара, тобто за ст. 15, ч.4 ст.27, ч.1 ст. 369 КК України.
Направляючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції у постанові вказав, що по даній кримінальній справі досудове слідство проведено неповно та неправильно і дана неповнота та неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Органами досудового слідства у обвинуваченні, пред'явленому ОСОБА_2, зазначено, що він при отриманні грошей від ОСОБА_3 діяв як службова особа Хмельницького міськвиконкому - начальник управління економіки та промисловості, який за своєю посадою був особисто знайомий з керівництвом міськвиконкому та саме їм мав передати хабар за позитивне вирішення питання, однак його дії з цього приводу належним чином не кваліфіковано. Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами ст. 190 і 364 КК України, як шахрайство та зловживання владою чи службова становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 як підбурювання до замаху на давання хабара.
Крім цього, суд в постанові вказав на необхідність в ході додаткового розслідування детально допитати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з приводу телефонних розмов із ОСОБА_2, роздруківки яких містяться у матеріалах справи, проаналізувати їх щодо відповідності по часу та тривалості їх ведення із даними мобільних операторів зв'язку, перевірити версію ОСОБА_5 щодо спілкування з ОСОБА_2 про підприємство «Валькірія Друк» та з врахуванням вищевикладеного, а також обставин перших пояснень ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, повернення коштів потерпілій, конкретизувати обвинувачення щодо суми хабара, який залишив собі підсудний та визначитись щодо можливого отримання решти суми вказаними службовцями Хмельницького міськвиконкому.
На думку суду в ході додаткового розслідування слід врахувати, що відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч.3 ст. 369 КК України, не означає, що в її діях немає складу злочину, у зв'язку з чим вона не може визнаватись потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара. Передача 26 000 доларів США на зберігання ОСОБА_3, яка безпідставно визнана потерпілою, може утруднити виконання рішення суду щодо звернення вказаних коштів в доход держави.
Як вбачається з апеляції прокурора, він просить скасувати як безпідставну постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2009 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190, ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки при винесенні даної постанови були порушені вимоги кримінально-процесуального законодавства, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Прокурор зазначає, що дії ОСОБА_2 за ст.190 ч.4 КК України вірно кваліфіковані, оскільки вчинений злочин не пов'язаний із владними повноваженнями або службовим становищем обвинуваченого. Безпідставною, на думку прокурора, є вказівка про необхідність детального допиту ОСОБА_4 та ОСОБА_5, оскільки вказані особи неодноразово допитувались, в тому числі і щодо телефонних розмов з обвинуваченим. Прокурор зазначає, що помилковим є і твердження суду про те, що ОСОБА_3 не може бути визнана потерпілою, оскільки шахрайськими діями ОСОБА_2 їй спричинено майнову шкоду.
В поданих запереченнях захисник ОСОБА_1 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора і залишити без зміни постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2009 року про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки досудове слідство по справі проведено неповно і дана неповнота не могла бути усунута в судовому засіданні.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважають рішення місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування правильним, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а постанова скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276,277, 278 цього Кодексу. Відповідно суд не вправі за результатами судового розгляду справи за власною ініціативою у будь-який спосіб поставити питання про зміну обвинувачення підсудного на більш тяжке чи таке, яке істотно відрізняється від пред'явленого за фактичними обставинами, як це зроблено по даній справі ( т.3, а.с.51). Така зміна у порівнянні з обвинуваченням, викладеним в обвинувальному висновку, може мати місце лише за ініціативою прокурора відповідно до ст.277 КПК України.
Згідно з вимогами ст.276 КПК України під час судового розгляду питання про притягнення підсудного за новий злочин може підняти, заявивши відповідне клопотання лише прокурор, потерпілий або його представник. З протоколу судового засідання вбачається, що вказані особи не заявляли клопотання про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за службовий злочин ( ст.364 КК України).
Зі змісту постанови про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на додаткове розслідування випливає, що в ній фактично ставиться питання і про притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб. Відповідно до ст.278 КПК України дане питання може вирішуватись судом також лише за клопотанням прокурора, потерпілого або його представника, яке до суду згідно з протоколом судового засідання не надходило.
Крім того, згідно зі ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. З врахуванням цих вимог закону є необґрунтованою вказівка суду в постанові про направлення справи на додаткове розслідування, що для усунення допущеної неповноти необхідно більш детально допитати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з приводу телефонних розмов із ОСОБА_2, роздруківки яких містяться у матеріалах справи, проаналізувати їх щодо відповідності по часу та тривалості їх ведення із даними мобільних операторів зв'язку і т.п. , оскільки це може зробити суд в процесі судового розгляду.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.п.8,10 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавство, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування” зі стадії судового розгляду повернення справи на додаткове розслідування допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства і суд з власної ініціативи не може повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, або підсудного - за інший злочин, або для збільшення обсягу обвинувачення.
З врахуванням викладеного постанова про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з направленням справи на судовий розгляд в той же суд.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів -
У Х В А Л И ЛА :
Апеляцію прокурора задовольнити .
Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 травня 2009 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи про обвинувачення за ч. 4 ст. 190, ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України ОСОБА_2 прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік