копія
Справа № 11 - 197, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Дворнік О.С.
Категорія: ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М ' Я М У К Р А Ї Н И
25 березня 2009 року КОСОБА_6ія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.,
суддів Майданюк К.І., Матущака М.С.,
з участю прокурора Сарела В.П.,
захисника ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2008 року.
Цим вироком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця с. Війтівці Волочиського району Хмельницької області, жителя с. Мацьківці Хмельницького району Хмельницької області, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, розлученого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, -
засуджено:
- за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Визнано ОСОБА_1 невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (по епізоду обшуку від 10.12.2007 року), і по суду виправданим.
Початок строку відбуття покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зараховано ОСОБА_1 в строк призначеного покарання час перебування його під вартою з 10.12.2007 року по 26.12.2008 року включно.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ УМВС України вартість проведення семи судово-хімічних експертиз по справі в сумі 3034 грн. 36 коп.
ОСОБА_1 засуджено за те, що він 23 жовтня 2007 року близько 16 год. 20 хв. в м. Хмельницькому, знаходячись на території Хмельницької обласної лікарні, за 500 гривень збув ОСОБА_4 0,5098 г порошкоподібної речовини кремово-білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 196 від 28.11.2007 р. містить діацетилморфін (героїн) в кількості 0,0114 г, моноацетилморфін в кількості 0,0013 г та ацетилкодеїн в кількості 0,0014 г, і є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, 07 листопада 2007 року близько 17 год. 30 хв. в м.Хмельницькому, ОСОБА_1, знаходячись на території Хмельницької обласної лікарні, збув ОСОБА_4 0,441 г порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 197 від 28.11.2007 року містить особливо небезпечні наркотичні засоби: діацетилморфін (героїн) в кількості 0,0028г, моноацетилморфін - 0,0003 г, ацетилкодеїн - 0,0003 г.
ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 15 год. 20 хв. в м.Хмельницькому, знаходячись неподалік тролейбусної зупинки "Хмельницьклегпром", ОСОБА_1 збув ОСОБА_5 0,1657 г порошкоподібної речовини, яка згідно з висновком експерта № 234 від 11.01.2008 р. містить особливо небезпечні наркотичні засоби: діацетилморфін (героїн) в кількості 0,0061 г, моноацетилморфін - 0,0004 г, ацетилкодеїн - 0,0003 г.
Того ж дня близько 15 год. 40 хв. поблизу АДРЕСА_1 м. Хмельницькому ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції, які при його поверхневому огляді виявили та вилучили в нього паперовий згорток з 0,0839 г порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № 235 від 11.01.2008 року містить особливо небезпечні наркотичні засоби: діацетилморфін (героїн) в кількості 0,0081 г, моноацетилморфін - 0,0025 г, ацетилкодеїн - 0,0012 г, який він зберігав при собі без мети збуту.
Як вбачається з апеляції захисника, вона просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2008 року в частині засудження ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України та в цій частині провадження по справі закрити, а стосовно засудження ОСОБА_1 за ст.309 ч.2 КК України - перекваліфікувати дії засудженого на ст.309 ч.1 КК України, посилаючись на те, що вирок суду ґрунтується на зібраних з порушенням закону доказах, які дають підстави сумніватися у їх достовірності, оскільки оперативні закупки були проведені з порушеннями встановленого порядку, покази свідків є суперечливими, доводи ОСОБА_1 на свій захист не перевірені.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали подану апеляцію, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію захисника слід задовольнити частково, вирок в частині засудження ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
Відповідно до п.4 ч.1ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, якщо при апеляційному розгляді встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Неповним визнається досудове слідство, в ході якого, зокрема, не були всебічно перевірені показання обвинуваченого, заявлені алібі , що спростовують обвинувачення, а також доводи обвинуваченого на свій захист.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 як в ході досудового слідства, так і в суді категорично заперечував свою причетність до збуту наркотичних засобів. В суді першої інстанції він твердив, що наркотичних засобів ніколи не збував і матеріали оперативних закупок вважає сфальсифікованими. ОСОБА_1 також пояснив, що наркотики вживав періодично і допомагав йому діставати їх знайомий на ім'я ОСОБА_6.ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 зателефонував йому і запропонував поїхати взяти наркотики. Він погодився, дав ОСОБА_6у 200 грн., а у того було своїх 300 грн. На вказану суму ОСОБА_6 придбав наркотик і він (ОСОБА_1) в автомобілі таксі вжив меншу його частину, оскільки дав на придбання менше грошей, і поїхав до АДРЕСА_1 Там його затримали працівники міліції, які одягли наручники, чимось намастили йому руки; співробітник міліції Дубчак Р.П. поклав йому в кишеню згорток і 100 гривень, а ОСОБА_6а відпустили. Потім з'явились поняті, в присутності яких із застосуванням відеозапису проводилось вилучення в нього грошей та наркотичних засобів. При цьому він заявляв, що гроші і згорток йому підкинуто. В ході досудового слідства його клопотання про виклик і допит ОСОБА_6а фактично було відхилено.
З метою перевірки доводів ОСОБА_1 судом першої інстанції вживались заходи для встановлення особи ОСОБА_6а, однак в силу специфіки судового розгляду вони виявились безрезультатними. Таким чином, доводи засудженого на свій захист залишилися неперевіреними.
Згідно з матеріалами оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_1 у проведенні вказаних заходів 23 жовтня 2007 року, 7 листопада 2007 року і ІНФОРМАЦІЯ_2 брали участь одні й ті ж поняті - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Однак вказані особи , будучи допитаними в судовому засіданні в якості свідків давали суперечливі показання, зокрема, щодо особи, яка купувала у ОСОБА_1 наркотичні засоби. Так, свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що закупників було три і кожен раз це була інша особа (а.с.254), а свідок ОСОБА_8 показав, що це була одна і та ж людина(а.с.254 об.).
Допитаний із застосуванням заходів безпеки закупник пояснив суду, що він тричі купував наркотичні засоби у ОСОБА_1 і при цьому значився у матеріалах оперативних закупок під різними прізвищами. З показань вказаного свідка також вбачається, що після останньої закупки він сів в машину і поїхав в міський відділ міліції, де в нього вилучили наркотик, а якими купюрами були гроші, що використовувались для закупки, він не пам'ятає ( а.с.290).
В порушення встановленого порядку після останньої оперативної закупівлі продавець наркотичних засобів ОСОБА_1 не був заблокований з метою запобігання його зникнення з місця події, знищення речових доказів; його не було відразу затримано та не вилучено всі грошові кошти, які використовувалися для закупки наркотичних засобів. Згідно з матеріалами кримінальної справи остання оперативна закупівля проводилася в м.Хмельницькому неподалік тролейбусної зупинки „Хмельницьклегпром” на пр.Миру ( а.с.75), а затримання та поверхневий огляд ОСОБА_1 проведені біля АДРЕСА_1(а.с.106). При цьому в нього було виявлено лише 100 грн. із 500, які ніби-то використовувалися для закупки наркотичних засобів, а де інші грошові кошти - не встановлено.
Відповідно до ст.ст.78, 79 КПК України речові докази , тобто предмети, які були знаряддями вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі , нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення , повинні зберігатися при справі, за винятком громіздких предметів. В порушення цих вимог закону слідчий згідно з постановою від 18 січня 2008 року виявлену при поверхневому огляді ОСОБА_1 грошову купюру номіналом сто гривень серії ГЙ 1330125, яка використовувалась для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, передав на зберігання начальнику СБНОН ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області Рейману В.А. ( а.с.147,151), в той час як на вищевказаній грошовій купюрі могли залишитися відбитки пальців ОСОБА_1, якщо він отримував її за проданий наркотичний засіб, як стверджує обвинувачення.
З врахуванням викладеного кОСОБА_6ія суддів вважає висновки місцевого суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, передчасними, оскільки суд не звернув увагу на неналежне виконання слідчим вимог ст.22 КПК України, яка зобов'язує його вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Допущена органами досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки для усунення вищевказаної неповноти досудового слідства потрібні слідчі та інші процесуальні дії, оперативно-розшукові заходи, спрямовані на збирання нових доказів з метою перевірки доводів ОСОБА_1 на свій захист, а тому вирок в частині засудження останнього, в т.ч. і за ч.2 ст.309 КК України , оскільки від встановленого залежатиме кваліфікація дій ОСОБА_1 по епізоду зберігання ним наркотичних засобів, слід скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
В ході додаткового розслідування необхідно встановити особу ОСОБА_6а, який, як вказує ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 був разом з ним , в тому числі і при затриманні працівниками міліції до появи понятих, з'ясувати, як розпорядився ОСОБА_1 коштами в сумі 400 грн., які він отримав за проданий наркотичний засіб, належним чином перевірити доводи ОСОБА_1 про неправомірні дії працівників міліції, які його затримували, та фальсифікацію матеріалів оперативних закупок, вжити заходів до усунення суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інших.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання по АДРЕСА_1він зберігав наркотичні засоби, які згідно з висновком експерта № 1176 від 17 грудня 2007 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), маса яких в перерахунку на суху речовину становить 0,211 г, 0,232 г, 0,009 г, 0,0001 г та 0,002 г, а всього - 0,455 г; маковою соломою масою 0,3 г, канабісом (марихуаною) масою 0,002 г, а також опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1575 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_1 придбав та зберігав без мети збуту для власного вживання і вони були виявлені та вилучені при обшуку.
По даному епізоду обвинувачення ОСОБА_1 визнаний невинним і виправданий по суду за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. При відсутності апеляції прокурора апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_1 по епізоду обшуку від 10.12.2007 року, як зазначено в резолютивній частині вироку.
Відповідно до ч.5 ст.327 КПК України, якщо при постановленні виправдувального вироку за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину особа, яка вчинила цей злочин, залишається невиявленою, суд після набрання вироком законної сили повинен винести ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні цього злочину.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1в частині засудження за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати, справу направити прокурору Хмельницької області для організації проведення додаткового розслідування.
Цей же вирок в частині визнання ОСОБА_1невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України ( по епізоду обшуку від 10.12.2007 року) , і по суду виправданим залишити без зміни.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік