АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Провадження №11кп/790/88/16 Головуючий 1 інстанції: Остапов М.О.

Справа №627/546/15-к Доповідач: Протасов В.І.

Категорія: ч.3 ст.185 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого – судді - Протасова В.І.,

суддів - Шляхова М.І., Глініна Б.В.,

при секретарі - Дякової О.В.,

за участю прокурора - Пресс Г.С.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 23 червня 2015 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2

Харківської області, українець, громадянин

України, зареєстрований та проживаючий за

адресою: Харківська область, Краснокутський

район, с.Мирне, вул.Чапаєва, 113, не одружений,

не працюючий, раніше судимий:

- 24 жовтня 2014 року Київським районним судом

м.Харкова за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;

- 18 червня 2015 року Краснокутським районним

судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК

України до 4 років позбавлення волі із

застосуванням ст.75 КК України із іспитовим

строком 2 роки, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1, 4 ст.70 КК України, до покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 23 червня 2015 року, шляхом часткового поглинення менш суворого покарання більш суворим, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, українець, громадянин України,

проживаючий без реєстрації за адресою: Харківська

область, Краснокутський район, с.Мирне, вул.Чапаєва,

будинок №66, не одружений, не працюючий, раніше не

судимий, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 2 (два) роки з покладанням на нього обов’язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що 12 січня 2015 року, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_2, достовірно знаючи що власника будинку №10 по вул.Вишневій с.Мирного Краснокутського району Харківської області ОСОБА_4 не має дома, та перебуваючи на подвір’ї, яке розташоване за вищевказаною адресою, ОСОБА_2 помітив, що вхідні двері до будинку не зачинені, переконався, що його дії є не помітні оточуючим, таємно проник через незачинені щільно вхідні двері до приміщення будинку. Після цього, ОСОБА_2, повторно, діючи умисно, таємно, з пічки, яка знаходиться у будинку, викрав чугуну плиту, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.

Крім того, 14 березня 2015 року, ОСОБА_2, в денний час доби, більш точного часу не встановлено, поблизу домоволодіння №66 по вул.Чапаєва с.Мирне Краснокутського району Харківської області, зустрівся зі ОСОБА_3 Коли вони перебували на подвір’ї домоволодіння останнього, яке розташоване за вищевказаною адресою, то помітили, що відсутнє скло на віконній рамі будинку №64 по вул.Чапаєва с.Мирне Краснокутського району Харківської області, що належить ОСОБА_5

Після чого, 14 березня 2015 року, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3, достовірно знаючи, що власника домоволодіння не має, та, що їх дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшли до будинку, де через віконний отвір проникли до самого будинку. Після цього, ОСОБА_2, повторно, разом з ОСОБА_3, діючи умисно, таємно, викрали майно, а саме: односпальне ліжко, 2 плити від пічки, 1 кочергу, 2 алюмінієві каструлі об’ємом 2 л. кожна, 2 алюмінієві сковорідки об’ємом 2 л. кожна, 1 штикову лопату, 1 металеву бочку об’ємом 200 л., спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 1222 грн.

Крім того, 18 березня 2015 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_2, повертаючись до с.Мирне Краснокутського району Харківської області, проходячи по вул.Ветеринарній с.Мурафа Краснокутського району Харківської області помітив, що до подвір’я домоволодіння №13, що належить ОСОБА_6, мається вільний доступ, оскільки вищевказане домоволодіння частково огороджене. ОСОБА_2 переконався в тому, що його дії є не помітні для оточуючих, шляхом вільного доступу, зайшов на подвір’я домоволодіння, яке розташоване по вул.Ветеринарній будинок №13 с.Мурафа Краснокутського району Харківської області, де виявив, що вхідні двері на будинку були не зачинені. ОСОБА_2 руками штовхнув вхідні двері до будинку, внаслідок чого вони відчинилися, після чого останній проник до приміщення самого будинку. Зрозумівши, що власниці домоволодіння вдома не має, його дії є непомітними для сторонніх осіб, таємно повторно, діючи умисно, таємно, з коридору будинку, який розташований за вищевказаною адресою, ОСОБА_2 викрав алюмінієвий бідон об’ємом 38 л., спричинивши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 680 грн.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення. Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2015 року виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів, тому що повторність є кваліфікуючою обставиною інкримінованого ОСОБА_2 злочину.

Свою апеляцію прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно, призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України, застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_3 не оскаржено.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених підстав, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_2 в межах поданої апеляційної скарги.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів виходить з того, що доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування при призначені покарання ОСОБА_2 вимог ч.4 ст.70 КК України та виключення із вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, є обґрунтованими.

Оскільки, відповідно до вимог ст.70 КК України коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначень покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин із резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст.185КК України, оскільки суд необґрунтовано призначив покарання за сукупності вироків.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання в якості обставини, яка обтяжує покарання, ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 раніше неодноразово засуджений за корисні злочини, ознака повторності врахована при кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів виключає із вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів, який одночасно утворює повторність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, по справі не встановлено.

Наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_2 є непереконливими.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_2, який хоча раніше і судимий, але на спеціальних обліках не перебуває, не працює, не одружений.

Обставиною, що пом’якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_2, суд визнав його щире каяття.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_2 достатньо мотивований, а покарання, що призначено йому в мінімальних межах санкції статті за яку він засуджений, є відповідним вчиненому, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і не знаходить підстав вважати, що призначене покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Виключити із вироку посилання на визнання в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 – рецидив злочину.

Виключити із вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України і вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - три роки позбавлення волі.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_2 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий –

Судді: