АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/647/16 Справа № 202/1386/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Живоглядової І.К., Крот С.І.,

секретаря Дьоміної А.А.,

за участю прокурора Постаренко Д.В.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченням ОСОБА_3 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 12013040660004185, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2013 року, –

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянство України, який мешкає за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. імені Газети «Правда»АДРЕСА_1, не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 153 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він 14 серпня 2013 року близько 05 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі № 40 будинку № 10 по пр. імені газети «Правда» у м. Дніпропетровську, де у нього у гостях перебував малознайомий ОСОБА_6, реалізуючи свій намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, в коридорі, застосовуючи фізичне насильство, невстановленим предметом наніс в область голови ОСОБА_6 не менше одного удару, спричинивши йому тілесні ушкодження, в результаті чого ОСОБА_6 втратив свідомість та впав на підлогу. Після чого ОСОБА_3 перемістив ОСОБА_6 до кімнати квартири, де усвідомлюючи, що ОСОБА_6 перебуває у непритомному стані та не зможе чинити опір, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_6, зняв з нього білизну та задовольнив з ним статеву пристрасть неприродним способом – шляхом аногенитального сексуального контакту. В ході цього ОСОБА_6 прийшов до свідомості та став чинити опір з метою припинення насильницьких дій ОСОБА_3, який в свою чергу, з метою подолання опору потерпілого, застосовуючи фізичне насильство, умисно наніс ОСОБА_6 не менше двох ударів невстановленим предметом в область голови, спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_6 втратив свідомість. ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_6 перебуває у безпорадному стані та не зможе чинити йому опір, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_6 – шляхом аногенитального сексуального контакту. Свої злочинні дії ОСОБА_3 припинив після того, як ОСОБА_6 прийшов до свідомості та чинив йому опір (т. 3 а.п. 151-157).

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом допущено неповноту судового розгляду, в ході якого безпідставно відхилено клопотання про допит свідків, а деякі клопотання, які мають суттєве значення для обґрунтованого та справедливого судового рішення, взагалі не розглянуто. Крім того, суд належним чином не повідомив потерпілого ОСОБА_6 про дату, час та місце судового засідання, провів дебати та закінчив розгляд справи за його відсутності, тим самим не забезпечив права і законні інтереси учасника судового провадження (т. 3 а.п. 159-161);

- захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просять скасувати вирок у зв’язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України. При цьому зазначають, що слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_6 проведено за місцем проживання обвинуваченого з грубим порушенням вимог ст. 30 Конституції України та ч. 5 ст. 240 КПК України, без добровільної згоди власника житла чи іншого володіння чи ухвали слідчого судді. Тому протокол даної слідчої дії є недопустимим доказом. Разом з тим, суд взагалі не вирішив клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим. Крім того, не допитано у якості свідка слідчого Покраска К.В. щодо порушень вимог закону при проведенні слідчого експерименту. Визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту тягне за собою визнання інших слідчих дій у справі недопустимими доказами. Орган досудового розслідування провів слідчі дії за участю потерпілого без участі обвинуваченого ОСОБА_3, що на думку сторони захисту, свідчить про необ’єктивність та упередженість досудового розслідування. Судом у вироку неповно викладено показання потерпілого та свідка ОСОБА_7, взагалі не вирішено клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_3 За твердженням сторони захисту, суд помилково послався як на докази винуватості ОСОБА_3 на висновки судово-імунологічних експертиз, згідно з якими сліди крові на футболці та трусах потерпілого ОСОБА_6 та сліди сперми на шортах потерпілого могли походити як від нього самого, так і від ОСОБА_3, оскільки крові обох осіб властивий антиген Н. Висновки цих експертиз, на думку сторони захисту, повністю спростовуються висновком генетичної експертизи ДНК про походження сперми на шортах саме від потерпілого ОСОБА_6, а не від ОСОБА_3 Крім того, захисники стверджують, що до цього кримінального провадження не долучено письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, яке відкрите 14 серпня 2013 року за фактом заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості гр-ну ОСОБА_3, що спростовують твердження потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 про обстановку у квартирі та підтверджують показання з цього приводу свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а саме: протокол огляду місця події, в якій проживав ОСОБА_3, та протокол додаткового огляду житла, висновки судово-медичних експертиз, протоколи допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Крім того, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків: слідчого Індустріального РВ Савічева О.С. та експертів імунологів ОСОБА_10, ОСОБА_11, судмедексперта ОСОБА_12 для роз’яснення висновків експертиз, у залученні фотокарток, наданих свідком ОСОБА_8 щодо обстановки в квартирі за місцем проживання обвинуваченого для підтвердження його показань про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень. Крім того, показання потерпілого ОСОБА_6, викладені у вироку, не повністю відповідають технічному запису фіксації судового розгляду, посилання суду на дату внесення заяви потерпілого до ЄРДР не є доказом у справі, зазначені у вироку як докази висновки судово-імунологічних експертиз, є неналежними доказами. Крім того, сторона обвинувачення взагалі не надала протокол огляду місця події. У вироку суду не вказано мотиви неврахування окремих доказів, а також номер кримінального провадження. Суд першої інстанції, відхиливши клопотання про надання часу для підготовки до судових дебатів, порушив право обвинуваченого на захист (т. 3 а.п. 162-190).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, позицію обвинуваченого та його захисника ОСОБА_2, які кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у той же суд, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.

Слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, у відповідності до норм ч. 3 ст. 374 КПК України, - у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою серед іншого зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що крім показань потерпілого ОСОБА_6, як на докази вини ОСОБА_3, суд послався на - виписку з ЄРДР (а.п. 1), протокол прийняття усної заяви ОСОБА_6 (а.п. 4), протокол огляду трусів ОСОБА_3 (а.п. 9), протокол огляду одягу ОСОБА_6 (а.п. 12), два висновки судових експертиз про групову належність крові ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (а.п. 23, 27), два висновки судових експертиз, якими досліджувались сліди на предметах одягу ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (а.п. 32-34, 39-41), висновки судово-медичних експертиз, про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_6 (а.п. 59-61, 92-93), постанову про речові докази – предмети одягу (а.п. 64), протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_6 (а.п. 81-88), протокол одночасного допиту (а.п. 140-142), показання свідка ОСОБА_7 про те, що 14.08.2013 року близько 06.00 години, біля будинку № 10 він бачив невідомого чоловіка з тілесними ушкодженнями, а на балконі квартири № 40 побачив у непритомному стані іншого чоловіка.

При цьому, обмежившись критичним ставленням до показань обвинуваченого, суд жодним чином, перераховані докази не проаналізував і не зазначив, яке саме доказове значення має кожен із них і що саме він підтверджує чи спростовує.

Тому з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ст. 94 КПК України у якій вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Що стосується доводів прокурора та сторони захисту про безпідставно відхилені судом клопотання учасників про допит свідків, а також про те, що деякі клопотання, які мають суттєве значення для обґрунтованого та справедливого судового рішення, взагалі не розглянуто, то слід зазначити, що у відповідності до ст. 350 КПК України, - клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

З матеріалів провадження вбачається, що у ході розгляду кримінального провадження, сторонами заявлялись клопотання у тому числі і письмові, разом з тим, вони належним чином не розглянуті, про що свідчить відсутність ухвал суду, які могли бути постановлені з видаленням до нарадчої кімнати і належним їх обґрунтуванням.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, без належного обґрунтування та мотивів, відхилені клопотання сторони захисту про допит свідків, оскільки вони можуть мати суттєве значення для кінцевого рішення. Деякі клопотання взагалі не розглянуті, що є істотним порушенням вимог закону та підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Оскільки у відповідності до ст. 412 КПК України, - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення .

Щодо тверджень прокурора про неналежне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання, позбавлення його права висловити свою думку, щодо міри покарання для ОСОБА_3, то з цим не можна погодитись, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 викликався в судові засідання і був допитаний у якості потерпілого. Згідно з його заявою від 22.01.2015 року (т. 3 а.п. 114), потерпілий просив суд продовжити розгляд справи за його відсутності і крім того висловив згоду з позицією прокурора, щодо міри покарання.

Крім того, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисників щодо відмови у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, що містяться в іншому кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_3 про заподіяння йому 14 серпня 2013 року тілесних ушкоджень ОСОБА_6, зокрема протоколу огляду місця події, що позбавило суд можливості перевірити показання ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_6 вчиняв щодо нього незаконні дії і намагався заволодіти його речами та вже зібрав їх у рюкзак. Наявність чи відсутність рюкзака з речами ОСОБА_3 могла бути зафіксована у протоколі огляду місця події.

Таким чином, за наведених обставин, вирок суду щодо ОСОБА_3 не можна вважати законним та обґрунтованим, адже його було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які необхідно буде врахувати при новому судовому розгляді. Тому це судове рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції – задовольнити.

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_3 – скасувати та призначити в тому ж суді новий судовий розгляд.

Судді апеляційного суду: