11-кп/775/182/2016(м)

264/2031/14-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Сєдих А.В., Гєрцика Р.В.

за участю секретаря Багірової П.А.

прокурора Заіка О.В.

обвинуваченої ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження № 42013051000000084 від 16.10.2013 року за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_1 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 15.04.2014 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Маріуполя Донецької області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2, визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 172 КК України у виді штрафу у розмірі 850грн.; за ч. 1 ст. 366 КК України - штрафу у розмірі 4250грн., з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 5119,98 гривень,

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_1 визнана винною у тому, що будучи підприємцем, за договорами з виконкомом Маріупольської міської ради від 24 листопада 2013 року № 124,128,129 обслуговувала автобусні маршрути № 114 та 114а, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції щодо найму та звільнення працівників, ведення податкового та бухгалтерського обліку, повинна забезпечувати додержання вимог трудового законодавства щодо укладання трудового договору, тривалості робочого часу і відпочинку, оплати праці найманих робітників, а також надавати до органів податкової служби достовірні відомості про суми доходу, нарахованого на користь платників податків та суми утриманого з них податку.

Однак, ОСОБА_1 у період із 01 червня по 13 вересня 2013 року, використовуючи працю потерпілого ОСОБА_3, який понад 12 годин на добу виконував обов'язки водія маршрутного таксі № 114 з 01 червня по 25 серпня 2013 року на автобусі «Богдан», порушила вимоги законодавства про працю, а саме всупереч приписам статей 21,24,24-1 КЗпП України офіційно не уклала з потерпілим трудового договору і не зареєструвала його у державній службі зайнятості, порушивши цим вимоги статей 50,66 КЗпП України; встановила тривалість робочого часу понад 40 годин на тиждень без перерви й відпочинку; відповідно до вимог ст.115,116 КЗпП України не виплатила заробітну плату, заборгованість якої склала 5119,98грн., не провела остаточний розрахунок при звільненні та у порушення приписів статей 141, 253 КЗпП України не забезпечила неухильне дотримання вимог законодавства про працю та не зареєструвала потерпілого у системі загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням.

Вона ж, з метою службового підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за місцем проживання, внесла до податкових розрахунків сум доходу нарахованого на користь платників податків і сум утриманого з них податку, завідомо неправдиві відомості щодо виплати доходів найманим працівникам за 2 і 3 квартали 2013 року, не вказавши дані про працевлаштування потерпілого ОСОБА_3 та інформацію про отримання ним доходів за червень-вересень 2013 року.

Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким її виправдати.

На обгрунтування апеляційних вимог апелянт вказує, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано достатніх і переконливих доказів про порушення нею вимог ст. 50,66 КЗпП України, які були б підставами для притягнення її до кримінальної відповідальності і засудження за ч.1 ст.172 КК України.

Потерпілий ОСОБА_3 з приводу порушень його прав у будь-які органи не звертався, а ті порушення трудового законодавства, які встановлені у суді першої інстанції відбулися за власної ініціативи останнього, викликаної намаганнями заробити та отримати більшу заробітну плату.

Також не згодна із засудженням її за ч.1ст.366 КК України, оскільки вважає, що вона не є суб'єктом даного кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_1 та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та заяву про застосування до обвинуваченої Закону України «Про амністію у 2014 році»; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та не заперечував проти звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі амністії, допитавши обвинувачену ОСОБА_1, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнана винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 та ч.1 ст. 366 КК України, а саме у грубому порушені законодавства про працю та у службовому підроблені, тобто внесені до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В ході апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_1 вину визнала частково, а саме в тому, що офіційно не уклала з ОСОБА_3, який дійсно працював у неї водієм, трудовий договір, визнала, що у відомостях щодо виплати доходів найманим працівникам вона не зазначала ОСОБА_3, при цьому наполягала, що зарплату він отримував кожного дня після роботи, так традиційно склалося, працював без відпочинку та понаднормово за власною ініціативою, аналогічні показання обвинувачена давала в суді першої інстанції. Крім того, обвинувачена не заперечувала, що у неї, як фізичної особи - підприємця працювало 10 найманих працівників, працювали на 3 автобусах, вона здійснювала керівництво їх діяльністю.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченої ОСОБА_1, у тому числі і зазначені нею в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_3, який наполягав, що працював у ОСОБА_1 водієм, передав їй трудову книжку, але вона не уклала з ним трудового договору, заробітну плату не виплачувала, працював понаднормово майже без відпочинку, свідка ОСОБА_5, яка працювала з потерпілим кондуктором, показала, що з власної ініціативи водії працювали понаднормово та без відпочинку, зарплату вона виплачувала водієві, але підтвердити нічим не може, оскільки він не був працевлаштований офіційно, іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченою ОСОБА_1 своєї вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, висновки суду про доведеність її винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 та ч.1 ст. 366 КК України, за які вона засуджена, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Так, ч.1ст.172 КК України передбачає відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю. При цьому під грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення.

Визнаючи обвинувачену ОСОБА_1 винною за ч.1ст.172 КК України, суд визнав як грубе порушення вимог законодавства про працю те, що вона всупереч приписам ст.ст.21,24,24-1 КЗпП України не уклала з потерпілим ОСОБА_3 трудового договору та не зареєструвала його у державній службі зайнятості; в порушення вимог ст.ст.50,66 КЗпП України тривалість робочого часу становила понад 40 годин на тиждень без перерви для відпочинку; всупереч вимогам ст.ст.115,116 КЗпП України не виплатила заробітну плату та не провела остаточного розрахунку при звільнені; у порушення приписів ст.ст.141,253 КЗпП України не зареєструвала водія ОСОБА_3 в системі загальнообов'язкового державного соціального страхування, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами,зумовленими похованням.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення, допущені обвинуваченою ОСОБА_1 є грубими порушеннями вимог законодавства про працю, які обмежують трудові права потерпілого ОСОБА_3, наявність вказаних порушень доведена в ході судового розгляду, а також частково визнана і самою обвинуваченою, яка не заперечувала, що ОСОБА_3 працював водієм маршрутного таксі на належних їй автобусах і при цьому вона з ним трудовий договір не укладала та не зареєструвала його у державній службі зайнятості, не зареєструвала його в системі загальнообов'язкового державного соціального страхування, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_1, що вона не є суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.366 КК України, то колегія суддів також вважає їх не обґрунтованими.

Так, виходячи зі змісту п.1 примітки до ст.364 КК України обов'язковою ознакою службової особи є зайняття нею певної посади на підприємстві, в установі чи організації, яка і зумовлює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (повноваження) цієї особи або може бути підставою для наділення її такими обов'язками за спеціальним повноваженням.

При цьому, визнання особи службовою не залежить від форми власності, на основі якої створена та функціонує та організація, у якій особа здійснює функції, зазначені у п.1 примітки до ст.364 КК України, тому службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, підприємець може бути визнаний тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих працівників, які на умовах укладеного з ними трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачена ОСОБА_1 є суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, оскільки у неї, як фізичної особи - підприємця працювало 10 найманих працівників, 9 з яких за трудовими договорами, вона здійснювала керівництво їх діяльністю, тобто виконувала організаційно-розпорядчі обов'язки, тому не вказавши дані про працевлаштування потерпілого ОСОБА_3 та інформацію про отримання ним доходів до податкових розрахунків сум доходу нарахованого на користь платників податків і сум утриманого з них податку, ОСОБА_1 внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, в її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування вироку і закриття провадження, судом першої інстанції винесено законне та обґрунтоване судове рішення.

Між тим, колегія суддів вважає підлягаючим задоволенню клопотання обвинуваченої ОСОБА_1 про її звільнення від відбування покарання на підставі п. «г `» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки вона визнана винною у вчинені умисних злочинів, які не є тяжкими або особливо тяжкими, на день набрання чинності цим Законом досягла пенсійного віку, у зв'язку з чим вирок суду підлягає зміні.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 15.04.2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Задовольнити клопотання ОСОБА_1 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році».

Застосувати щодо ОСОБА_1 ст. 1 п. «г`» Закону України «Про амністію у 2014 році», на підставі якої звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного їй остаточного покарання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

А.А. Преснякова Сєдих А.В. Р.В. Герцик