АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/7493/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.

Провадження № 11-кп/789/92/16 Доповідач - Максимович Ю.А.

Категорія - ч.1 ст. 125 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Максимовича Ю.А.

Суддів - Лекан І. Є., Комендат Р. Т.,

при секретарі - Дмитрів О.М.

з участю прокурора - Хрипливого Є.В.

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

потерпілого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3, в інтересах обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Вербів Підгаєцького району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого головою ОСББ «По АДРЕСА_1 м.Тернопіль» та ОСББ «По вул.Київська, 6б м.Тернопіль», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Ланівці Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, на утриманні малолітня дитина, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт/

Згідно вироку 17 жовтня 2014 року о 15 год. 20 хв. у обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, які перебували разом у дворі житлового будинку по АДРЕСА_1 під час словесного конфлікту із ОСОБА_4, виник злочинний умисел, спрямований на спричинення йому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 17 жовтня 2014 року о 15 год. 20 хв. обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2, які перебували разом у дворі житлового будинку по АДРЕСА_1, на ґрунті особистих неприязних відносин під час суперечки із ОСОБА_4, умисно нанесли декілька ударів ногами в ділянки обох ніг останнього. Після чого, обвинувачений ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, об'єднані одним злочинним умислом, умисно наніс один удар кулаком руки в ділянку грудей ОСОБА_4 Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4 спричинено фізичний біль, синець правого стегна та синець і садно правої гомілки, які за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України скасувати повністю. Посилається на те, що суд взяв до уваги свідчення ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які є неправдивими та суперечливими. Також пояснення свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом безпідставно оцінено критично та необґрунтовано не взято до уваги, Крім того, вказує на те, що судом не взято до уваги суперечності вказані у висновках експерта. Також вказує на те, що цивільний позов не було заявлено до початку судового розгляду та його зміст не оголошувався і не досліджувався в залі судового засідання.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3, потерпілий ОСОБА_4 подав на неї заперечення, в яких вважаючи вирок суду першої інстанції, ухвалений відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1, законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а подану апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3, які просять вирок суду скасувати повністю, потерпілого ОСОБА_4, який просить вирок залишити без змін, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно й об'єктивно дослідив та правильно оцінив.

Так, потерпілий ОСОБА_4 у своїх показаннях зазначив, що 17 жовтня 2014 року близько 15 год. 20 хв. він йшов до себе додому. У дворі будинку, де він проживає між ним та обвинуваченими ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виник конфлікт, в ході якого останні спричинили йому тілесні ушкодження та завдали фізичного болю.

Дані покази потерпілого ОСОБА_4 знайшли своє підтвердження в протоколі проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2014 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_4 відтворив обставини вчинення відносно нього злочину обвинуваченими. При цьому ОСОБА_4 детально на місці вчинення злочину показав послідовність дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та механізм нанесення останніми йому тілесних ушкоджень (а.с. 67-70).

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні повідомила, що вона 17 жовтня 2014 року, перебуваючи за адресою свого місця проживання, вийшла на балкон і побачила у дворі потерпілого ОСОБА_4, якому обвинувачені перешкоджали пройти.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7, повідомила, що 17 жовтня 2014 року її чоловік ОСОБА_4 подзвонив їй на мобільний та попросив викликати міліцію, оскільки його біля під'їзду б'ють обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2, коли вона побачила потерпілого, то в нього був брудний одяг. Потім потерпілий їй скаржився на біль у грудях та ногах, який винник у зв'язку із нанесенням тілесних ушкоджень обвинуваченими.

Показаннями, допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_8, який при повторному допиті показав, що точної дати не пригадує, однак коли проходив коло одного під'їзду у дворі будинків по АДРЕСА_1 то на відстані близько 100 метрів побачив обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4, який стояв тримаючись за ліву ногу. Нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими потерпілому він не бачив.

Показаннями, допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6, який показав, що 17.10.2014 року о другій половині дня він у дворі будинків по АДРЕСА_1 побачив із салону автомобіля, в якому перебував, як обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2 наносили удари ногами і руками потерпілому ОСОБА_4 перед входом у під'їзд.

Згідно висновку експерта, проведеної судово-медичної експертизи № 1611 від 06 листопада 2014 року у ОСОБА_4 при обстеженні виявлений синець правого стегна та синець і садно (на його тлі) правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с. 64-66).

Згідно висновку експерта, проведеної судово-медичної експертизи № 73 від 03 лютого 2015 року можливість утворення ушкоджень за обставин, на які потерпілий ОСОБА_4 вказував і показував при проведенні слідчого експерименту, не виключається (а.с. 74-76).

Згідно висновку експерта № 514 від 23 квітня 2015 року виявлені у ОСОБА_4 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_1 щодо обставин їх виникнення (а.с. 121-124).

Показання свідків, які суд поклав в основу обвинувального вироку, є послідовними, повністю узгоджуються між собою, а також з іншими доказами у справі, зокрема з висновком експерта № 1611 від 06 листопада 2014 року (а.с. 64-66), висновком експерта № 73 від 03 лютого 2015 року (а.с. 74-76), висновком експерта № 514 від 23 квітня 2015 року (а.с. 121-124), протоколом проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2014 року (а.с. 67-70).

Судом вмотивовано не взяті до уваги показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, оскільки вони суперечать показанням свідків та іншим матеріалам справи.

Так, з висновку експерта № 514 від 23 квітня 2015 року виявлені у ОСОБА_4 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_1 щодо обставин їх виникнення.

Тому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 такими, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім того, суд вмотивовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, оскільки останні не можуть підтвердити будь-які обставини щодо факту нанесення чи не нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив покази свідка ОСОБА_9, оскільки дані покази суперечать матеріалам справи.

Безпідставними вважає колегія суддів посилання апелянта в апеляції на суперечності у висновках експерта № 73 від 03 лютого 2015 року та № 514 від 23 квітня 2015 року.

Так, у висновку № 73 експерт вказав, що з огляду на характер, кількість і розташування виявлених у ОСОБА_4 при судово-медичній експертизі ушкоджень, утворення їх за обставин, на які він вказував і показував під час проведення слідчого експерименту, не виключається (а.с. 74-76).

У висновку № 514 експерт вказав, що властивості виявлених у ОСОБА_4 при судово-медичній експертизі ушкоджень, а саме, синьо-жовте забарвлення синців та відкрита кірочкою вище рівня шкіри поверхня садна, вказують на їх приблизно 3-4 добову давність. Виявлені у ОСОБА_4 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_1 щодо обставин їх виникнення (а.с. 121-124).

Колегія суддів вважає, що жодних суперечностей ці два висновки не містять.

Таким чином, викладені у апеляційній скарзі аргументи захисника ОСОБА_3 щодо необґрунтованості вироку суду першої інстанції, а також стосовно того, що судом не здобуто доказів винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 кваліфіковано вірно за ч. 1 ст. 125 КК України, а саме як умисне легке тілесне ушкодження.

Згідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання, не в повній мірі врахував пом'якшуючі покарання обставини, хоча й частково навів їх у вироку.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Також судом враховані дані щодо особи обвинувачених, їх вік, стан здоров'я, позитивні характеристики за місцем проживання, майновий стан, наявність в обвинуваченого ОСОБА_1 на утриманні малолітньої дитини.

Крім того, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, до вчинення злочину мали бездоганну поведінку як за місцем проживання, так і у побуті, що письмово засвідчили сусіди обвинувачених.

Вказані обставини, з урахуванням відсутності обтяжуючих обставин та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, дають підстави для пом'якшення призначеного обвинуваченим покарання за ч.1 ст.125 КК України та призначення за даною статтею покарання у виді штрафу.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім того, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову про відшкодування потерпілому моральної шкоди, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд розпочався 11.06.2015 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди заявлений 14.07.2015 року, тобто після початку судового розгляду.

З журналу судового засідання та звукозапису технічної фіксації вбачається, що цивільний позов не оголошувався в залі судового засідання, а позовні вимоги судом першої інстанції не досліджувались.

Крім того, у судовому засіданні не з'ясовувалася думка сторін кримінального провадження щодо заявленого позову, у судових дебатах жоден із учасників не висловлював своєї думки щодо позовних вимог.

Таким чином, суд першої інстанції порушив загальні засади кримінального провадження, зазначені в ст. 22 КПК України, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ці порушення колегія суддів вважає, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, прийняте судом рішення в частині цивільного позову є незаконним та підлягає скасуванню, однак, в силу вимог ч.7 ст. 128 КПК України не позбавляє права потерпілого пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3, в інтересах обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в користь потерпілого ОСОБА_4 10 000 гривень на відшкодування моральної шкоди - скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди залишити без розгляду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Ю.А. Максимович