КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 22-а-18702/08 Головуючий у першій інстанції: Пасіка К.Г.
Суддя-доповідач: Романчук О.М.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2009 року м. Київ.
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого: Романчук О.М.,
Суддів: Умнової О.В.,
Шостака О.О.,
при секретарі: Шевчук К.В.
розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою представника Міністерства оборони України - ОСОБА_1 на постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2008 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Військової частини А-1880 про зобов"язання вчинення певних дії, -
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до до Міністерства оборони України, Військової частини А-1880 (далі - Відповідач 1 та Відповідач 2) про забов"язання вчинення певних дії.
Постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2008 року позов задоволено.
Не погодившись з постановою суду, Відповідач подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати постанову суду та закрити провадження у справі, посилаючись на те, що даний спір не підлягає розгляду у порядку адміністративного провадження..
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників процесу, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За вироком Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 12 березня 2004 року, залишеного без змін ухвалою колегії суддів Військової судової колегії Верховного Суду України від 2 червня 2004 року, позивача визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 190, ч. 1 ст. 423, ст. 70 КК України та засуджено до 3 років обмеження волі.
У відповідності до наказу Міністра оборони України № 566 від 30 серпня 2004 року, на підставі подання тимчасово виконуючого обов'язки Головнокомандувача Військ ППО Збройних сил України від 28 липня 2004 року та клопотання начальника Генерального штабу Збройних сил України від 27 серпня 2004 року, заявника було звільнено з військової служби у запас за п.п. «є» ст. 67 «Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками, (мічманами) Збройних сил України», тобто у зв'язку з набранням обвинувальним вироком суду законної сили.
Указом Президента України «Про положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців» від 7 листопада 2001 року № 1053/2001 було затверджено «Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України» (далі - Положення № 1053).
У відповідності до п. «є» п. 67 Положення № 1053 (у редакції, що діяла у момент виникнення спірних правовідносин), офіцери, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Однак, як встановлено судом першої інстанції, 29 січня 2004 року командиром 2 дивізії ППО генерал-майором ОСОБА_3., було складено і належним чином оформлено подання про звільнення полковника ОСОБА_2. з військової служби у запас за п.п.„б" ст.67 Положення за станом здоров'я. Підставою внесення подання зазначено висновок військово-лікарської комісії, згідно якого позивач визнаний обмежено придатним до військової служби. До подання долучені атестаційна картка військовослужбовця та результати декількох співбесід.
У відповідності до положень п. 7.9 Наказу Міністра оборони України від 16 липня 2002 року № 237 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України» (далі - Наказ № 237), особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), які визнані не придатними до військової служби зі зняттям з військового обліку або не придатними до військової служби в мирний час, подаються до звільнення за станом здоров'я. Рішення щодо подальшого проходження служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами), які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку обіймає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.
Згідно з п. 7.11.Наказу № 237, за наявності декількох підстав для звільнення особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани) за бажанням обирають ту з підстав, за якою передбачаються найбільші права та пільги після звільнення.
На основі вищенаведеного положення судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що оскільки подання про звільнення було складено до оголошення вироку по кримінальній справі, то Позивача мало було бути звільнено за п. «б» ст. 67 Положення, тобто за станом здоров`я.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає даний висновок помилковим.
Так, п.п. 1.1 Наказу № 237 передбачено, що ця Інструкція визначає механізм реалізації вимог Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001 (далі - Положення).
Таким чином, наказ № 237 було прийнято на основі Положення № 1053 та для його реалізації, а тому норми Наказу № 237 не можуть суперечити нормам Положення № 1053.
У відповідності до абз.2 п. 68 Положення № 1063, особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової служби до прийняття остаточного рішення у справі.
Нормами Положення № 1053 чітко заборонено звільняти військовослужбовця, відносно якого здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа до прийняття остаточного рішення усправі. А тому, висновки суду першої інстанції є помилковими у цій частині.
Вищенаведена норма витікає з основних понять та принципів проходження військової служби та високого статусу військовослужбовців, які прийняті на військову службу.
Судом першої інстанції було ухвалене рішення з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів у відповідності до ч.2 ст. 205 КАС України, приходить до висновку, що апеляційну скаргу відповідача потрібно задовольнити частково, постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу представника Міністерства оборони України - ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2008 року скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст.212 КАС України.
Головуючий суддя:
Судді:
Повний текст виготовлено: 19.06.2009 року