Справа № 743/1148/14-к Головуючий у І інстанції Павленко О. В.

Провадження № 11-кп/795/69/2016

Категорія - ст. 342 ч. 2 КК Доповідач Акуленко С. О.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Демченка О.В., Салая Г.А.

секретаря судового засідання Гой Н.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12014270220000179, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2015 року по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, не військовозобов’язаного, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 342 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, неодруженого, не працюючого, не військовозобов’язаного, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 345 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора – Шимка Є.М.

потерпілого – ОСОБА_4

адвокатів – ОСОБА_5, ОСОБА_6

обвинувачених – ОСОБА_3, ОСОБА_2

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2015 року ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано в частині пред'явленого йому обвинувачення за ч. 1 ст. 249 КК України.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що дорівнює сумі 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

ОСОБА_3 визнано невинуватим та виправдано в частині пред'явленого йому обвинувачення за ч. 1 ст. 249 КК України.

ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покласти наступні обов'язки:

- повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції.

В задоволенні цивільного позову прокурора Ріпкинського району в інтересах Управління охорони, використання і відтворення біоресурсів та регулювання рибальства в Чернігівській області до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - відмовити.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 11.05.2014 року близько 21 години ОСОБА_3, на березі водної карти № 11 в урочищі "Замглай" поблизу с. Вишневе Ріпкинського району Чернігівської області, з метою уникнення відповідальності за незаконний вилов риби, розуміючи, що працівники держрибоохорони намагаються припинити його протиправну діяльність, усвідомлюючи, що ОСОБА_4 є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні службових обов'язків, умисно наніс останньому один удар палицею в область голови, чим спричинив потерпілому, на якого поширюється дія ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров'я.

11.05.2014 року близько 20 години ОСОБА_2, на березі водної карти № 11 в урочищі "Замглай" поблизу с. Вишневе Ріпкинського району Чернігівської області, з метою уникнення відповідальності за незаконний вилов риби, розуміючи, що працівники держрибоохорони намагаються припинити протиправність його дій, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні службових обов'язків, вчинив йому опір, який виразився у замахуванні і нанесенні удару термосом потерпілому, на якого поширюється дія ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", а також намаганні нанести потерпілому удар дерев'яною палицею.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він вказує про незаконність вироку районного суду і таким, що підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити покарання за ст. 249 ч. 1 КК України - 2 роки обмеження волі; за ст. 345 ч. 2 КК України - 3 роки обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі. ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 342 КК України та призначити за ст. 249 ч. 1 КК України - 2 роки обмеження волі; за ст. 342 ч. 2 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України з врахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України повністю доведена зібраними матеріалами провадження, також встановлений розмір заподіяної шкоди. Крім цього призначена міра покарання є м’якою.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора та потерпілого ОСОБА_4, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та просили її задовольнити з викладених в ній підстав, адвокатів та обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_9, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок районного суду в частині виправдання обґрунтованим та просили його залишити без змін, допитавши свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах та провівши по справі судове слідство, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

11.05.2014 року близько 19 години на водній карті № 11 в урочищі "Замглай" поблизу с. Вишневе Ріпкинського району Чернігівської області ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_2, в порушення п. 3.15 "Правил любительського і спортивного рибальства", під час весняно-літньої заборони в період нересту, не маючи дозволу на промисловий вилов риби, з використанням заборонених знарядь лову - сіток зяберних у кількості 5 шт., займались незаконним добувним рибним промислом, виловивши риб цінних порід - карася золотого, який внесений до категорії вразливих Червоної книги України, у кількості 51 шт., на суму 16830 грн., а також лина, у кількості 1 шт., на суму 119 грн., чим заподіяли істотну шкоду рибному господарству України, в загальному розмірі 16949 грн.

11.05.2014 року близько 21 години ОСОБА_3, на березі водної карти № 11 в урочищі "Замглай" поблизу с. Вишневе Ріпкинського району Чернігівської області, з метою уникнення відповідальності за незаконний вилов риби, розуміючи, що працівники держрибоохорони намагаються припинити його протиправну діяльність, усвідомлюючи, що ОСОБА_4 є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні службових обов'язків, умисно наніс останньому один удар палицею в область голови, чим спричинив потерпілому, на якого поширюється дія ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров'я.

11.05.2014 року близько 20 години ОСОБА_2, на березі водної карти № 11 в урочищі "Замглай" поблизу с. Вишневе Ріпкинського району Чернігівської області, з метою уникнення відповідальності за незаконний вилов риби, розуміючи, що працівники держрибоохорони намагаються припинити протиправність його дій, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні службових обов'язків, вчинив йому опір, який виразився у замахуванні і нанесенні удару термосом потерпілому, на якого поширюється дія ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", а також намаганні нанести потерпілому удар дерев'яною палицею.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК та ч. 2 ст. 345 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

В засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своєї вини у незаконному вилові риби не визнали, суду повідомили, що рибу вони не ловили, а вилучений карась є «сріблястим», а не «золотистим».

Разом з тим, не визнання обвинуваченими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своєї вини їх вина у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України підтверджується іншими доказами по справі.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Всупереч вимогам ст. 411 КПК України висновки районного суду про відсутність в діях обвинувачених ч. 1 ст. 249 КК України, частково не відповідають фактичним обставинам справи та розглянутими в судовому засіданні апеляційного суду доказами.

У відповідності до План-наказу № 091, затвердженого начальником управління Чернігіврибоохорони 07.05.2014 року, на період з 08 години 07.05.2014 року до 08 години 19.05.2014 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 було надано завдання на проведення рибоохоронного рейду, в тому числі, на території Ріпкинського району (т. 1 а.п. 127).

Згідно План-наказу № 092, затвердженого начальником управління Чернігіврибоохорони 07.05.2014 року, на період з 08 години 07.05.2014 року до 08 години 19.05.2014 року, ОСОБА_10 було надано завдання на проведення рибоохоронного рейду, в тому числі, на території Ріпкинського району (т. 1 а.п. 76).

З протоколу огляду автомобіля НОМЕР_1 від 11.05.2014 року, вбачається, що транспортний засіб знаходився на зупинці поблизу Ріпкинського РВ УМВС, а в його багажному відділенні виявлено плащ зеленого кольору з полімерного матеріалу; бувші у використанні сітки зяберні в кількості 5 шт.; свіжа риба - карась золотистий, у кількості 51 шт. та лин у кількості 1 шт. На оглянутих сітках виявлено фрагменти водної рослинності та риб'ячої луски. На оглянутій рибі малися пошкодження луски та її часткова відсутність (т.1 а.п. 9-11).

З протоколу огляду від 16.05.2014 року, встановлено, що з карти пам'яті фотоапарата "Нікон", виданого ОСОБА_4, скопійовано файли із зображенням риби, сіток та ОСОБА_3 (т. 1 а.п. 39).

Факт незаконного вилову риби підтверджується протоколом огляду місця події від 11.05.2014 року, який проводився біля адміністративної будівлі Ріпкинського РВ УМВЄ України в Чернігівській області заступником начальника ЄВ Ріпкинського РВ УМВЄ України в Чернігівській області ОСОБА_11 в присутності двох понятих, в багажному відділенні автомобіля НОМЕР_1, виявлено плащ зеленого кольору з полімерного матеріалу; бувші у використанні сітки зяберні в кількості 5 шт.; свіжа риба в тому числі і карась золотий в кількості 51 шт. та лин у кількості 1 шт.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 в апеляційному суді показав, що він 11.05.2014 року у вечірній час був присутній в якості понятого під час огляду автомобіля НОМЕР_1. В багажному відділенні автомобіля була виявлена свіжа риба та сітки. При ньому рибу не перераховували, не переглядали, хто і яким чином визначав видову ознаку риби, йому невідомо. Огляд проводився при світлі вуличного ліхтаря. Риба була схожа на карася. У видах карася він не розуміється. При огляді крім понятих та слідчого більше ніхто не був присутній.

Допитані в судовому засіданні працівники Чернігіврибоохорони потерпілий ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_10, показали що обвинувачені здійснювали незаконний лов риби за допомогою човна та сіток. Рибу, яку вилучили, вони визначили як карась золотий. Рибу з сіток вибирали ОСОБА_7 та ОСОБА_10, а ОСОБА_4 фотографував. Про видові ознаки риби вони ознайомлені та безперешкодно можуть її розпізнати з причини того, що постійно проходять курси підвищення кваліфікації та навчання.

В суді першої інстанції ОСОБА_3 підтвердив, що фотознімки були зроблені інспектором Каленюком М.М. ввечері 11.05.2014 року, на узбіччі автодороги Київ-Чернігів-Н.Яриловичі, поблизу АЗС розташованої на в'їзді в смт. Ріпки зі сторони м. Чернігова.

Згідно показів обвинуваченого ОСОБА_3, зображення на знімках відповідають реальній обстановці, на момент проведення фотозйомки.

З протоколу слідчого експерименту, проведеного 28.07.2014 року за участі потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_7, а також свідка ОСОБА_10, вбачається, що останні розповіли та показали на місцевості, яким чином було виявлено факт незаконного вилову риби ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також порядок і послідовність дій всіх учасників події, в тому числі обвинувачених, станом на 11.05.2014 року (т.1 а.п. 54).

Під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що фотознімки, які були зроблені ним безпосередньо на місці події, із-за темряви були неякісними і він того ж вечора, повторно, здійснив фотографування знарядь лову, риби та ОСОБА_3 на освітленій частині автодороги при в'їзді в смт. Ріпки.

Відповідно до наказу № 142-О ОСОБА_4 призначено на посаду першого заступника начальника Чернігіврибоохорони з 09.10.2012 року (т.1 а.п. 73).

Відповідно до наказу № 259-к ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного інспектора відділу охорони біоресурсів управління Чернігіврибоохорони з 18.12.2012 року (т. 1 а.п. 122).

Відповідно до наказу № 240-к ОСОБА_10 призначено на посаду головного державного інспектора відділу охорони біоресурсів управління Чернігівриоохорони з 06.12.2012 року (т. 1 а.п. 34).

Аналізуючи вищевикладене, колегія приходить до переконання, що ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 мають відповідні знання та кваліфікацію, щоб прийти до правильного висновку, щодо виду вилученої риби і висновок органів досудового розслідування про те, що виловлена обвинуваченими риба є саме «карасем золотистим» правильний.

Спеціаліст іхтіолог ОСОБА_13, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, який переглянув цифрові фотознімки, що містяться на диску в матеріалах провадження та визнані речовими доказами, показав, що за видовими ознаками риба схожа на карася золотого. Інспектори рибоохорони знають та вміють розпізнавати види риби, оскільки це напряму пов'язано з їх функціональними обов'язками.

На переконання колегії суддів, наведені вище докази беззаперечно свідчать про те, що обидва обвинувачені здійснювали незаконний вилов риби в заборонений для лову період, способом, описаним в обвинуваченні. Про це, зокрема, свідчать як прямі показання допитаних потерпілих та свідків так і речові докази: риба – карась «золотистий» та вилучені сітки.

У відповідності до п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15.02.1999 р., вилучені у обвинувачених знаряддя лову – зяберні сітки є забороненими знаряддями лову.

Розмір завданої шкоди у сумі 16949 грн. визначений на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011 року «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства.

Крім того, відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України № 17 від 10.12.2004 року «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено; тощо.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про неможливість встановлення розміру заподіяної істотної шкоди, що випливає із розміру завданих збитків. Суд не звернув і не дав ніякої оцінки іншій частині пред’явленого обвинувачення, оскільки обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не тільки були затримані з рибою, що є золотим карасем, але й здійснювали її вилов забороненими засобами та в період нересту.

Тому, із вказаних причин, колегія вважає, що шкода завдана обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є істотною, а тому в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_2 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, а саме: незаконне зайняття рибним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду, у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та м’якістю призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз’яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання ” досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з’ясувати його вік, стан здоров’я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім’ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 колегія враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, їх наслідки, відомості про особи обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання, позитивні характеристики обвинувачених за місцем проживання, думку потерпілих. ОСОБА_3 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює. ОСОБА_2 хоча в силу ст. 89 КК України – не судимий, однак притягувався як до адміністративної так і до кримінальної відповідально за незаконний лов риби, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

Так, на переконання колегії, виправлення та перевиховання обвинувачених, а також запобігання вчиненню ними нових правопорушень, можливе при реальному його відбування, але в меншому розмірі ніж цього просить прокурор.

Щодо цивільного позову, колегія суддів вважає залишити його без розгляду, оскільки прокурор, в поданій ним апеляційній скарзі, не ставить питання про його вирішення.

Запобіжні заходи обвинуваченим не обиралися.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 409, 411, 414, 420 Кримінального процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2015 року по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 – скасувати.

ОСОБА_2 визнати винними та призначити покарання за ст. 249 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що дорівнює сумі 1700 (одна тисяча сімсот) грн., з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

ОСОБА_2 визнати винними та призначити покарання за ст. 342 ч. 2 КК України у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

ОСОБА_3 визнати винними та призначити покарання за ст. 249 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що дорівнює сумі 1700 (одна тисяча сімсот) грн., з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

ОСОБА_3 визнати винними та призначити покарання за ст. 345 ч. 2 КК України у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту їх затримання.

Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.

Речові докази: 5 сіток зяберних – знищити, а інші зберігати в матеріалах провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_1 ОСОБА_15