АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 666/3139/14-к

Номер провадження 11-кп/791/66/16 Головуючий в І інстанції Рядча Т.І.

Категорія: ст. 185ч.3 – 15ч.2 КК України Доповідач: Вороненко Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року лютого місяця «04» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_1

Суддів:ОСОБА_2,

при секретарі:ОСОБА_3 ОСОБА_4

За участю прокурора: потерпілої обвинуваченого: захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №12013230030000399 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8; прокурора на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від «16» вересня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1;

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр-на України, не працюючого, без

постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого,

останній раз: 27.04.2010 року Суворовським районним судом

м.Херсона за ст.ст. 190ч.2, 309 ч.1, 70 КК України на 2 роки

позбавлення волі,

засуджено за ст.ст. 15ч.2 – 185ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу,

та виправдано його за ст. 124 КК України за відсутності в діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання враховано з 18.03.2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 08 жовтня 2013 року близько 17.00 годин з корисливими мотивами, проник до будинку №2 дачного кооперативу «Розкопанка», розташованого на лівому березі р. Дніпро м.Херсона, звідки таємно намагався викрасти майно ОСОБА_9 на загальну суму 223 грн., проте свій умисел не довів до кінця, так як був затриманий працівниками охорони кооперативу.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 13 серпня 2013 року в період часу з 02.00 до 05.00 годин на подвір’ї між будинками №135 та №135-А по вул. І.Куліка в м.Херсоні, перебуваючи у стані необхідної оборони, викликаної поведінкою потерпілого ОСОБА_10, з метою самозахисту власного здоров’я від спроб нанесення останнім численних ударів, умисно наніс потерпілому декілька ударів кулаками в голову, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті, чим перевищив межі необхідної оборони.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що обвинуваченому за ст.ст. 15-185ч.3 КК України призначене покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, так як він вчинив замах на тяжкий злочин, вину не визнав, неодноразово міняв покази, проте суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості злочину та особі винного, тому назначив м’яке покарання.

Крім того, прокурор вважає, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, оскільки вважає, що зібраними та дослідженими доказами доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину. Зокрема, вина його підтверджується показами свідків, протоколами огляду місця події і слідчого експерименту та висновками експерта.

Вважає висновок суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту хибним, а доказ цей належним і допустимим.

Просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі винного внаслідок м’якості.

Постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ст. 15ч.2-185ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 124 КК України на 2 роки обмеження волі та остаточно шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в апеляційних скаргах з доповненнями, вважають вирок в частині засудження незаконним, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам, так як сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину за ст.15-185ч.3 КК України.

Зазначають, що ОСОБА_7 вину свою не визнав, раніше він працював в кооперативі сторожем, тому там могли бути його відбитки, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в суді показали, що не можуть стверджувати, що бачили саме обвинуваченого, протокол огляду місця подіє не є доказом його вини, а тому обвинувачений підлягає виправданню, а вирок скасуванню.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та вважав необґрунтованими доводи інших апеляційних скарг; обвинуваченого і його захисника ОСОБА_8, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, потерпілої ОСОБА_6, що заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, а щодо інших апеляційних скарг поклалась на розсуд суду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а також щодо виправдання за ст. 124 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються аналізом досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки підтверджується показами свідка ОСОБА_11, який показав, що працює сторожем в дачному кооперативі, під час обіднього обходу зайшов до дачі, де сусідка почула звук розбитого скла. Там він побачив, як через розбите вікно вилазить чоловік з пакетом, в якому знаходилися продукти. Мешканці кооперативу впізнали в ньому колишнього сторожа на ім’я ОСОБА_7.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі, що покази цього свідка є недостовірними і він не вказаний в реєстрі матеріалів досудового розслідування є безпідставним, так як відповідно до реєстру /т.2, а.п. / ОСОБА_11 допитаний на досудовому слідстві як свідок.

Покази даного свідка узгоджуються з іншими доказами і є належним доказом.

Так, під час огляду місця події 08.10.2013 року було виявлено розбиті вікна під одним з вікон біля будинку – пакет з продуктами, 4 сліди пальців рук, які перенесені на плівку, вилучені та упаковані в сейф-пакет.

Довод апеляційної скарги захисника, що ці сліди ОСОБА_7 міг залишити, коли працював охоронцем в кооперативі, є необґрунтованим.

Як слідує з експертного висновку, на дослідження надійшов запечатаний сейф-пакет з пояснювальними надписами та підписами понятих. В ньому містилися чотири відрізки ЛГ зі слідами рук і з поясненням, що два сліди з поверхні віконного скла в місті проникнення, а два з банки з цукром, яка знаходилася на підлозі під вікном. Один із слідів придатний для ідентифікації, а саме з банки він залишений пальцем лівої руки ОСОБА_7 ОСОБА_4 дані свідчать, що обвинувачений перебував в приміщенні будинку потерпілого ОСОБА_9 і тримав банку з цукром.

Дослідженим доказам суд дав вірну оцінку, вони є допустимими та достатніми і доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15ч.2-185ч.3 КК України.

Покарання обвинуваченому за цей злочин призначене судом у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність як пом’якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин.

А тому твердження апеляційної скарги прокурора, що суд не мотивував у вироку розмір і вид покарання є безпідставним, до того ж санкція інкримінованого злочину не передбачає іншого виду покарання ніж обрано судом.

На думку колегії, підстав для призначення більш суворого покарання не має, обране судом покарання ОСОБА_7 за незакінчений злочин є достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині засудження обвинуваченого за ст. 124 КК України. Суд обґрунтовано зазначив, що обвинувачення не є конкретним, оскільки в ньому належним чином не вказано, в чому полягали протиправні дії потерпілого ОСОБА_10, які обумовили стан необхідної оборони обвинуваченого.

А перевірені докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, прокурор покликається як на докази винуватості обвинуваченого на протоколи огляду місця події /т.4, а.п. 63-65, 66-67/.

Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього, між будинками №№135 – 135-А було виявлено труп ОСОБА_10, біля голови якого знаходився білого кольору ґудзик /т.4, а.п. 63-65; 68-71/, проте, його слідчий при огляді не побачив і тільки під час додаткового огляду в цей день ґудзик виявлено та вилучено, при цьому в протоколі не зазначено, що на ньому є будь-які сліди /т.4, а.п. 66; 70-71/. Вигляд цього ґудзика, згідно з даними фототаблиці, при першому огляді та другому різниця, а саме щодо наявності на ньому слідів схожих на кров, протоколи огляду та визнання ґудзика речовим доказом у справі відсутні, а тому ці докази не можна визнати допустимими, як і висновки імунологічної експертизи відповідно до яких на поверхні вказаного ґудзика виявлені змішані сліди крові та клітин, походження яких від ОСОБА_7 не виключається.

Незважаючи на версію слідства щодо захисту обвинуваченого від протиправних дій потерпілого, судово-медична експертиза для перевірки цих обставин та наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 не призначалася і, яким чином вищевказані сліди з’явилися на поверхні ґудзика невідомо.

Прокурор в апеляційній скарзі, оспорюючи оцінку суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участі обвинуваченого, вважає його належним та допустимим доказом.

Проте, колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою даного доказу.

Як слідує з пояснень ОСОБА_7 при проведенні цієї слідчої дії він близько 01.00 – 02.00 годин знаходився на вул. ОСОБА_12, коли зустрів невідомого чоловіка, який визиваючим тоном став прохати у нього сигарету, виник конфлікт, який переріс в бійку, невідомий йому наносив удари, а він – останньому. Коли обвинувачений наніс сильний удар чоловіку, той впав.

Разом з тим, цей доказ не узгоджується з іншими дослідженими доказами.

Так, ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, послідовно в суді заперечував, показав, що цього правопорушення не вчиняв, його необґрунтовано обвинуватили у вчиненні даного злочину та ще у п’ятдесяти крадіжок, які в подальшому із обвинувачення виключили.

Потерпіла ОСОБА_13 показала, що не вірить в причетність ОСОБА_7 до смерті батька ОСОБА_10, він був фізично сильною, але не агресивною людиною, не палив, тому не міг підійти до обвинуваченого з проханням дати цигарки, а потім нанести ушкодження. Вважає, що стосовно батька було вчинено іншою особою більш тяжкий злочин.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 13.08.2013 року виявила труп потерпілого. Зазначила, що в ту ніч біля першого під’їзду будинку №135 по вул. І.Куліка чула крики компанії молодиків до другої чи третьої години, після чого все стихло.

Цим та іншим наведеним у вироку доказам суд дав належну оцінку з точки зору їх допустимості, достатності та взаємозв’язку і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого у відповідності з п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Таким чином, апеляційні скарги не можна визнати обґрунтованими і вони не підлягають задоволенню.

Однак, відповідно ст. 72 КК України ОСОБА_7 необхідно зарахувати період перебування під вартою, тобто застосоване попереднє ув’язнення з 18.03.2014 року по теперішній час, що згідно ч.5 ст. 72 КК України складає 45 місяців і 2 дні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 – без змін.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанціях з 18.03.2014р. по 04.02.2016р. з розрахунку, що одному дню попереднього ув’язнення дорівнюється 2 дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: _____________ ________________ __________________

Т.В.ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Вороненко Т.В.