ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"19" лютого 2008 р.

Справа № 30/161-07-6874

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді Жекова В.І.,

Суддів Картере В.І., Пироговського В.Т.,

секретар судового засідання Буравльова О.М.,

За участю представників сторін від 11.12.2007р.,  25.12.2007р., 24.01.2008р., 05.02.2008р.:

Від Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради - Кремлева А.Ю.

Від Одеської міської ради - Шинкаренко Л.О.

Від ТОВ "Аркада" - Гоголь Н.В.

Від ТОВ "Золоті ключі" представник в судове засідання не з'явився.

За участю представників сторін від 19.02.2008р.:

Від Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради - Мельнікова Т.В.

Від Одеської міської ради - Шинкаренко Л.О.

Від ТОВ "Аркада" - Гоголь Н.В.

Від ТОВ "Золоті ключі" - Гоголь Н.В.

розглянувши апеляційні скарги

Одеської міської ради,

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області

від 01.11.2007р.

у справі № 30/161-07-6874

за позовом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради

3-тя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Одеська міська рада

до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю “Аркада”

                             2. Товариства з обмеженою відповідальністю “Золоті ключі”

про зобов'язання вчинити певні дії.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2007р., 04.12.2007р., які надіслані учасникам процесу відповідно 26.11.2007р. та 05.12.2007р., розгляд апеляційних скарг призначено на 11.12.2007р. Тобто, учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать поштові повідомлення.

Відповідно до вимог ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України  в судовому засіданні, яке відбулось 19.02.2008р., оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

16.08.2007р. Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області із позовом (із урахуванням уточнених позовних вимог) про зобов’язання відповідачів привести незавершене будівництво туристичного оздоровчого комплексу з кафе на 8-й ст. В.Фонтану у м. Одесі у відповідність до проекту туристичного оздоровчого комплексу на 16 2-місних модулів з кафе на середній терасі схилу в районі 8-й ст. В.Фонтану в м. Одесі, розробленого Одеським спеціалізованим науково-проектним архітектурно - реставраційним бюро „Архпроект-МДМ” на підставі контракту №215 від 23.09.2001р. , розробленого в 2001 році, в тому числі шляхом знесення самовільно надбудованих поверхів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.11.2007р. (суддя Рога Н.В.) у задоволенні позову Управлінню архітектури та містобудуванню Одеської міської ради —відмовлено.

Судове рішення вмотивоване тим, що будівництво туристичного оздоровчого комплексу з кафе на  8-й ст. В.Фонтану у м. Одесі  здійснюється на майданчику зі складними інженерно-геологічними умовами. За таких обставин, в порядку проведення проти аварійних та протизсувних заходів згідно ДБН В.1.1-3-97 ТОВ „Золоті ключі”  виконані роботи по улаштуванню буро набивних свай та перепроектовано улаштування спайних основ під всі будівлі. Додатковий пригруз спайних основ будівельними конструкціями є необхідним як контр банкет, що є одним із способів зафіксувати вищевказаний схил в стабільному стані з урахуванням геологічних умов та навантаження проектуємих будівель. А тому, допущені при будівництві об’єкту коригування затвердженої проектної документації були викликані необхідністю укріплення зсувного схилу, загальної стійкості схилу, стійкості запроектованих будівель. Ці коригування за висновками господарського суду, не тільки не порушують державні стандарти, норми та правила, але є і необхідними заходами,  які передбачені  законодавством.

Також, судом зроблено посилання на узгодження з Управлінням  інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя перед проектну пропозицію щодо протизсувних заходів туристичного оздоровчого комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, 8-ма ст. Великого Фонтану (на середній терасі схилу). Згідно перед проектного рішення передбачається будівництво комплексу 3-х та 4-х поверхових будівель з адміністративним корпусом, проведення комплексу протизсувних робіт.

Не погоджуючись із винесеним рішенням Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із скаргою в який просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги посилаючись на неправильне застосування судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального  права.

Також, із судовим рішенням не погодилась Одеська міська рада, просить його скасувати повністю та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при прийняті оскаржуваного рішення норм матеріального права, а також на невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

В судових засіданнях представники  підтримали апеляційні скарги.

Відповідачі з доводами наведеними в апеляційних скаргах не погоджуються, вважають оскаржуване рішення таким, що прийнято відповідно до обставин справи та вимог чинного  законодавства.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню наступних підстав.

Так, 27.12.2001р. Одеською міською радою було прийнято рішення № 880, яким було розглянуто питання „Про надання ТОВ „Аркада” земельних ділянок, загальною площею 0,8642 га, за адресою: м. Одеса, Приморський район, в районі 8-ої станції В.Фонтану ( на середній терасі схилу), для будівництва, експлуатації та обслуговування оздоровчого комплексу на 16 двомісних модулів з кофе і благоустрою прилеглої території”, та про встановлення строків та умов будування.

28.12.2001р. Рішенням сесії Одеської міської ради № 31292- ХХ111, затверджено проект відведення та надання ТОВ „Аркада” земельних ділянок, загально площею 0,8642 га, за адресою: м. Одеса, Приморський район, в районі 8-ої станції В.Фонтану ( на середній терасі схилу), для будівництва, експлуатації та обслуговування туристично-оздоровчого комплексу на 16 двомісних модулів з кафе і благоустрою прилеглих територій.

В процесі виконання наведених Рішень, Рішеннями Одеської міської ради від 26.01.2006р.№ 26 та від 26.12.2006р. № 908  були внесені зміни до рішень від  27.12.2001р. та 28.12.2001р.

25.10.2001 р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради ТОВ “Аркада” надано архітектурно-планувальне завдання на проектування об'єкту архітектури для нового будівництва туристично-оздоровчого комплексу, який складається з 16 2-місних модулів з кафе на середній терасі схилу в районі 8-й ст. В.Фонтану в м. Одесі.

Проектом туристичного оздоровчого комплексу на 16 2-місних модулів з кафе на середній терасі схилу в районі 8-й ст. В.Фонтану в м. Одесі, розробленого Одеським спеціалізованим науково-проектним архітектурно - реставраційним бюро „Архпроект-МДМ” на підставі контракту №215 від 23.09.2001р., а саме п.3.1 Архітектурно-планувальним рішенням передбачено, що “Туристично-оздоровчий комплекс складається із 16 двомісних жилих модулів, адміністративного блока, їдальні та бара (літнього типу).

Відповідно до вимог наведених рішень Одеської міської ради ТОВ „Аркада” отримало дозвіл на виконання будівельних робіт, а згідно до вимог п.1.1 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000р. №273, дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших об’єктів, розширення і технічного переоснащення є документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, у відповідності до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж та споруд та надає право відповідним службам на видачу ордера на проведення земляних робіт. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу  забороняється.

Отже, розпочинаючи будівництво ТОВ „Аркада” виконало у повному обсязі вимоги ДБН А.2.2.-3-2004.

24 квітня 2006р. між ТОВ „Аркада” та ТОВ „Золоті ключі” був укладений Генеральний контракт №24\04-ГК на будівництво „під ключ” , згідно якого ТОВ „Золоті ключі” зобов’язалося здійснити будівництво “під ключ” туристичного оздоровчого комплексу з  кафе, за адресою: м. Одеса, 8 ст. Великого Фонтану, а також здачу об’єкту до експлуатації. Згідно пункту 9.1 договору генпідрядник виконує будівельні роботи у відповідності з будівельними нормами і правилами та відповідно до проектно-кошторисної документації.

02.03.2007р. Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю проведено перевірку проектно-правової документації об'єму фактично виконаних робіт згідно узгодженого проекту на будівництво оздоровчого комплексу. Перевіркою встановлено виконання робіт ТОВ “Золоті ключі” з відхиленням від узгодженого проекту, в зв'язку з чим 03.03.2007р. Інспекцією винесено Припис про призупинення виконання всіх робіт та надання до інспекції відкоригованої проектної документації та Постанову № 000084 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування у сумі 340 грн., аналогічні  перевірки були проведені інспекцією18 квітня 2007р., 02 травня 2007р., 11 травня 2007р. ,13 червня 2007р.

Наведені обставини зумовили звернення Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради із позовом на підставі ст. 376 ЦК України про знесення самовільно збудованих поверхів, у задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено.

Судова колегія погоджується із висновками наведеними в оскаржуваному судовому рішенні та зазначає наступне.

Так, будівництво туристичного оздоровчого комплексу з кафе на  8-й ст. В.Фонтану у м. Одесі здійснюється на майданчику зі складними інженерно-геологічними умовами. Після початку будівельних робіт, вже в ході їх здійснення виявилося, що зсувний схил, який був створений у 80-ті роки ХХ сторіччя із улаштуванням протизсувних свай, знаходиться не по всій довжині майданчика, різнорідна основа у вигляді переміщування ґрунтів, уламків вапняку та пустот між ними, два рівні ґрунтових вод (один напірний), що підтверджується Актом обстеження, який був складений за участю представників ТОВ „Золоті ключі”  та ТОВ „ Строй НІІ проект”.

Враховуючи наявність встановлених обставин в порядку проведення проти аварійних та протизсувних заходів  відповідно до вимог  ДБН В.1.1-3-97 ТОВ „Золоті ключі” були виконані роботи по улаштуванню буро набивних свай у кількості 229 штук, що підтверджується  наданими під час розгляду справи в апеляційній інстанції актами  „освидетельствования скрытых работ”.

Додатково було перепроектовано улаштування спайних основ під всі будівлі, сваї першого ряду будівель спроектовано таким чином, що вони пересікають поверхню сковзання, тим самим підвищуючи загальну стійкість схилу. Для підвищення обширної твердості будівель прийнято систему цегляних стін, розташованих у двох напрямках та працюючих разом із залізобетонними стійками та поясами в рівні кожного перекриття. Додатковий пригруз спайних основ будівельними конструкціями є необхідним як контрбанкет, що є одним із способів зафіксувати вищевказаний схил в стабільному стані з урахуванням геологічних умов та навантаження проектуємих будівель.

Оскільки, згідно до рішення Міністерства будівництва України від 08.06.2006р. на теперішній  час існує  лише проект ДБН.В 1.2.-…200- про систему забезпечення надійності та безпеки будівельних об’єктів. Навантаження і вплив., відповідач у справі скористувався пунктом 4.7 ДБН В.1.1-3-97, яким  передбачено, що у разі необхідності, за даними випробувань слід коригувати конструкції споруд. Згідно п.4.8. зазначених ДБН підтримуючі протизсувні споруди слід виконувати  у вигляді підпірних стін контр банкетів або контрфорсів. Отже, допущені при будівництві об’єкту коригування затвердженої проектної документації були викликані необхідністю укріплення зсувного схилу, загальної стійкості схилу, стійкості запроектованих будівель. Ці коригування не тільки не порушують державні стандарти, норми та правила, але є необхідними заходами, передбаченими законодавством.

Отже, враховуючи перед аварійну ситуацію, яка склалася на будівельному майданчику у зв’язку із поновленням зсувних процесів, а також у зв’язку із необхідністю здійснення в проектуванні та будівництві додаткових об’ємів, які потрібні для навантаження схилу, ТОВ „Аркада” узгодило з Управлінням  інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя  Одеської міськради перед проектну пропозицію щодо протизсувних заходів туристичного оздоровчого комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, 8-ма ст. Великого Фонтану (на середній терасі схилу).

Згідно перед проектного рішення,  передбачається будівництво комплексу 3-х та 4-х поверхових будівель з адміністративним корпусом, проведення комплексу протизсувних робіт.  

Листом від 18.09.2007р. за №960 Управління  інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради за результатом розгляду перед проектного рішення  зазначило, що реалізація перед проектної пропозиції по протизсувним заходам з облаштуванням рядів буро набивних свай та підпірних стінок дозволяє створити умови для безпечної експлуатації запроектованих будівель.  Перед проектні пропозиції по протизсувним заходам узгоджені Управлінням інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради направлені до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради.  

До таких самих висновків дійшло КМП „Моноліт”  яке діє на підставі ліцензії  АБ № 205164  та досліджувало об’єкт будівництва, про що свідчить наявний у справі висновок.

Листом від 24.09.2007р. за № 22 ТОВ „Аркада” звернулось до Одеської міської ради, в якому просило, надати дозвіл на проектування додаткових робіт.

На час розгляду справи в апеляційному порядку Одеська міська рада відповіді замовнику не надала.

На підставі експертного висновку та погодженого попереднього проекту відповідачем у відповідності із ДБН виконанні невідкладні роботи які зупинили зсув землі на схилі де здійснюється забудова. При цьому роботи в подальшому зупинені до погодження нового проекту який знаходиться на погодженні  в Одеській міськраді.

Отже, з наведеного вбачається, що Управління інженерного захисту територій міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради вважає за необхідне враховуючи наявність зсувів на будівельному майданчику продовжувати роботу по проектуванню та будівництву будівельного об’єкту , а Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради вважає за необхідне, згідно додатково поданого позову, знесення самовільно надбудованих поверхів.

Між тим, як вбачається з наявних у справі матеріалів, відповідач не здійснив побудову поверхів, а лише здійснив укріплення першого поверху.

Звертаючись із позовом,  Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради послалось на ст. 376 ЦК України, не визначивши на підставі якої частини наведеної статті  базуються позовні вимоги, а відповідно до вимог ст. 376 ЦК України :

1. Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

2. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

3. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

4. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

5. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

6. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.

7. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів обґрунтовуючи позовні вимоги позивач мав на увазі п. 7 ст. 376 ЦК України.

Із змісту наведеної норми вбачається, що позивач звертаючись із позовом повинен довести, що збоку відповідача відбулось, або відбувається істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам  або відповідач порушує права інших осіб, або позивач порушує будівельні норми і правила. Після доведення цих обставин суд постановляє рішення про перебудову.

Крім посилання у позовній заяві про наявність таких обставин позивачем належним чином не  підтверджено, що взагалі відбулось відхилення від проекту, а якщо відбулось таке відхилення чи  є воно істотним. З матеріалів справи не вбачається порушення прав інших осіб  та порушення будівельних норм і правил.

Відсутність висновків щодо наявності порушень експертною установою, позбавляє суд на підставі лише позовної заяви зробити висновок про наявність порушення в сфері будівництва, а додані до позову приписи Інспекції Управління  архітектурно –будівельного контролю носять формальний характер і не відображують суті порушень.

Відповідно до вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Що стосується вимоги позивача про знесення об’єкту будівництва, то така вимога ґрунтується на ч.2 п.7 ст. 376 ЦК України, якою передбачено знесення об’єкту в цілому, що взагалі  суперечить як інтересам позивача так і відповідача.

З огляду на викладене, оскаржуване судове рішення є таким , що прийнято відповідно до обставин справи  без порушення норм матеріально та процесуального права, а відтак підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 77, 85, 99, 101-105 ГПК України,

колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Рішення господарського суду Одеської області від  01 листопада 2007 р. зі справи № 30/161-07-6874 –залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до вимог ст.105 ГПК України і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя

В.І. Жеков

Судді

В.І. Картере

В.Т. Пироговський

Повний текст постанови підписано  21 лютого 2008р.