Справа № 442/733/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/723/23 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2022 року, -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, зобов`язавши в силу п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_6 у виді нічного домашнього арешту - залишено до вступу вироку в законну силу.

Скасовано арешт на земельну ділянку з кадастровим номером №4621286300:04:000:0155 площею 0,15 га, яка на праві приватної власності належить підозрюваній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_10 від 01.02.2022.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_11 від 16.12.2021 на речі, вилучені 11.12.2021.

Згідно вироку, 10 грудня 2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном (грошовими коштами), під приводом зняття показників лічильника газу прийшла в господарство ОСОБА_12 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де, з метою убезпечитись від ідентифікації своєї особи, одягнула на обличчя захисну маску, представилася працівницею газової служби та назвалася іменем ОСОБА_13 , тим самим ввівши в оману власника домоволодіння ОСОБА_12 , тобто незаконно увійшла в приміщення житлового будинку, здійснила фотографування показників лічильника, який встановлений в кухонній кімнаті, а після цього попросила ОСОБА_12 пригостити її чаєм, щоб тимчасово відволікти його увагу, вирішила вчинити розбійний напад.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_14 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, що поєднано із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, скориставшись моментом коли ОСОБА_15 повернувся до неї спиною ставлячи на плиту черпак з водою, з підлоги в коридорі підняла дерев`яну колоду (поліно), взяла її обома руками за торці та вчинила напад на ОСОБА_12 , нанісши нею один удар в потиличну ділянку його голови, від якого той ледь втримався на ногах, розвернувся до ОСОБА_14 , схопив її за руки та став з нею боротись, однак не встояв на ногах і впав обличчям на підлогу. Тоді ОСОБА_14 , утримуючи двома руками цим же поліном нанесла ОСОБА_12 ще декілька ударів по потиличній ділянці голови та шиї, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї ззаду у верхній третині, на правій щоці, навколо обох очей, крововиливу в склері правого ока біля зовнішнього кута, садна на правій брові, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та забійної рани лівої брови, забійної рани м`яких тканин чола, масивної підапоневротичної гематоми, двобічно плащевидної субдуральної гематоми правої гемісфери головного мозку, забою головного мозку легкого ступеню тяжкості, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи свої протиправні дії, поєднані єдиним злочинним умислом, ОСОБА_14 , переконавшись в тому, що ОСОБА_12 лежить на підлозі та не в змозі чинити опору, відчинила сидіння дерев`яної канапи, яка стояла в цій же кухонній кімнаті, виявила в ній поліетиленовий пакет із грошовими коштами у сумі 100200 гривень, забрала їх, а також зі столу мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і244» imei: НОМЕР_1 вартістю 292 гривні, з якими вийшла з будинку, перед тим виключивши світло у будинку потерпілого з метою приховати факт вчиненого, та направилась до міста Дрогобича Львівської області, де з метою знищити докази вчинення нею кримінального правопорушення у невстановленому досудовим слідством місці викинула мобільний телефон ОСОБА_12 марки «Nomi» моделі «і244» та сім карту № НОМЕР_2 , якою користувалась та узгоджувала з потерпілим час зняття показника лічильника, а грошові кошти в подальшому заховала у гаражному приміщенні за місцем свого проживання, тобто умисно, проникнувши у житло, вчинивши напад, незаконно заволоділа грошовими коштами та мобільним телефоном, привласнила їх та розпорядилася ними на свій розсуд, тим самим завдала потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 100492 гривні.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України - розбій.

На вирок суду прокурор Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині застосування ст. 69 КК України та подальшого звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосовуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Фактичні обставини справи та кваліфікації дій обвинуваченої апелянт не оспорює.

Вказує, що судом першої інстанції не наведено у вироку вагомих підстав для застосування до обвинуваченої вимог ст.69 та ст.75 КК України. Апелянт зазначає, що ст.69 КК України застосовується у виняткових, виключних обставинах за наявності визначених у ній підстав в їх сукупності. Встановлення в судовому засіданні лише обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину при відсутності даних, які позитивно характеризують особу винної, тобто виключають підстави вважати, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити виправлення обвинуваченої, не можуть слугувати підставою для застосування ст. 69 КК України, а в подальшому і ст. 75 КК України .

Підкреслює, що у мотивувальній частині вироку суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості злочину, повинен був зазначити обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині повинен був послатися на ч.1 ст. 69 КК України.

Стверджує, що покарання має на меті не тільки кару але і виправлення. При звільненні особи від відбування покарання у виді позбавлення волі та застосуванні ст. 75 КК України необхідно було зазначити вагомі підстави для цього.

Проте, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 370 КПК України та п.п.2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо обов`язкової мотивації підстав для звільнення особи від відбування покарання з встановленням іспитового строку. Судом не враховано, що злочин за ч.3 ст. 187 КК України відноситься до проваджень публічного обвинувачення, тобто спрямоване на забезпечення публічних (суспільних) інтересів, які полягають у захисті не лише потерпілого, але і інших осіб від злочинних посягань та запобіганню злочинам. Відповідно позиція потерпілої сторони не може бути вирішальною, передусім має бути забезпечено не тільки виправлення засудженої але і запобігання вчинення нею чи будь ким іншим нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого, виступ прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано у повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що 10 грудня 2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном (грошовими коштами), під приводом зняття показників лічильника газу прийшла в господарство ОСОБА_12 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де, з метою убезпечитись від ідентифікації своєї особи, одягнула на обличчя захисну маску, представилася працівницею газової служби та назвалася іменем ОСОБА_13 , тим самим ввівши в оману власника домоволодіння ОСОБА_12 , тобто незаконно увійшла в приміщення житлового будинку, здійснила фотографування показників лічильника, який встановлений в кухонній кімнаті, а після цього попросила ОСОБА_12 пригостити її чаєм, щоб тимчасово відволікти його увагу, вирішила вчинити розбійний напад.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_14 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, що поєднано із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, скориставшись моментом коли ОСОБА_15 повернувся до неї спиною ставлячи на плиту черпак з водою, з підлоги в коридорі підняла дерев`яну колоду (поліно), взяла її обома руками за торці та вчинила напад на ОСОБА_12 , нанісши нею один удар в потиличну ділянку його голови, від якого той ледь втримався на ногах, розвернувся до ОСОБА_14 , схопив її за руки та став з нею боротись, однак не встояв на ногах і впав обличчям на підлогу. Тоді ОСОБА_14 , утримуючи двома руками цим же поліном нанесла ОСОБА_12 ще декілька ударів по потиличній ділянці голови та шиї, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї ззаду у верхній третині, на правій щоці, навколо обох очей, крововиливу в склері правого ока біля зовнішнього кута, садна на правій брові, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та забійної рани лівої брови, забійної рани м`яких тканин чола, масивної підапоневротичної гематоми, двобічно плащевидної субдуральної гематоми правої гемісфери головного мозку, забою головного мозку легкого ступеню тяжкості, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи свої протиправні дії, поєднані єдиним злочинним умислом, ОСОБА_14 , переконавшись в тому, що ОСОБА_12 лежить на підлозі та не в змозі чинити опору, відчинила сидіння дерев`яної канапи, яка стояла в цій же кухонній кімнаті, виявила в ній поліетиленовий пакет із грошовими коштами у сумі 100200 гривень, забрала їх, а також зі столу мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і244» imei: НОМЕР_1 вартістю 292 гривні, з якими вийшла з будинку, перед тим виключивши світло у будинку потерпілого з метою приховати факт вчиненого, та направилась до міста Дрогобича Львівської області, де з метою знищити докази вчинення нею кримінального правопорушення у невстановленому досудовим слідством місці викинула мобільний телефон ОСОБА_12 марки «Nomi» моделі «і244» та сім карту № НОМЕР_2 , якою користувалась та узгоджувала з потерпілим час зняття показника лічильника, а грошові кошти в подальшому заховала у гаражному приміщенні за місцем свого проживання, тобто умисно, проникнувши у житло, вчинивши напад, незаконно заволоділа грошовими коштами та мобільним телефоном, привласнила їх та розпорядилася ними на свій розсуд, тим самим завдала потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 100492 гривні.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України - розбій.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, у даному випадку, враховуючи суспільну небезпеку, вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила умисний злочин, який відповідно до статті 12 КК України є особливо тяжким злочином, вчинений з корисливих мотивів та внаслідок їх вчинення заподіяна шкода потерпілому, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

Разом з тим, у відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_6 усвідомила негативність вчиненого нею суспільно небезпечного діяння, про що свідчить визнання нею вини як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції, щире каяття, відшкодування завданої потерпілому шкоди, та враховуючи, що обвинувачена має на утриманні двоє малолітніх дітей: ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується долученими Свідоцтвами про народження Серія НОМЕР_3 та Серія НОМЕР_4 , на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем свого проживання, думку потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинувачену, що у свою чергу, з урахуванням конкретних обставин справи, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та надає можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 187 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч.1 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними, в частині застосування ст.. 75 КК України, та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченій покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відшкодування завданої потерпілому шкоди, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння нею нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України, з застосуванням додаткової міри покарання, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК України, у виді конфіскації майна, із застосуванням положень ст. 69 КК України. Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з дня його оголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4