У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді Зазулі І.Є.
суддів Волинця М.М., Калиняк О.М.
з участю прокурора Войценка А.І.
захисника ОСОБА_1
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 355, ст. 70 КК України, ОСОБА_3 за ч.2 ст. 355 КК України за апеляціями прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської обл. від 17 березня 2010 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської обл. від 17 березня 2010 року
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
смт. Миколаївка м. Харцизька Донецької обл.,
не судимого в порядку ст. 89 КК України,
проживає у ІНФОРМАЦІЯ_2,
засуджений за ч.1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_2 визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець
м. Жидачева Львівської обл., не судимого
в порядку ст. 89 КК України, проживає у
м. Жидачеві Львівської обл., вул. Гайдамацька,7,
кв.2,
засуджений за ч.2 ст. 355 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжні заходи – взяття під варту засудженим залишено без зміни.
Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_2 постановлено рахувати з 11 квітня 2008 року, засудженим ОСОБА_3 з 12 квітня 2008 року.
Вирішено питання про речові докази.
У вироку зазначено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються в тому, що 11 березня 2008 року вони за попередньою змовою групою осіб та з невстановленими слідством особами в готелі-ресторані "Ельбрус" в с. Деревач Пустомитівського р-ну Львівської обл., спочатку ОСОБА_3 пред'явив ОСОБА_5 вимогу передати йому 12000 доларів США під надуманим приводом нібито повернення боргу та вирішення таким чином цивільно-правового зобов'язання, якого між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 не було. ОСОБА_5 заперечив існування у нього будь-яких боргів перед ОСОБА_3 і передати вказану суму відмовився. Після цього ОСОБА_2 В,М., ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи з метою залякування потерпілого ОСОБА_5 та примусового схиляння його до виконання злочинних вимог стали висловлювати на його адресу погрози вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, погрози пошкодження чи знищення майна. Оскільки ОСОБА_5 знову заперечив існування будь-яких боргових зобов'язань перед ОСОБА_3 та відмовився передати гроші в сумі 12000 доларів США, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи з метою вимагання грошей в сумі 12 000 доларів США почали наносити ОСОБА_5 численні удари руками та ногами по тілу, внаслідок чого ОСОБА_5 впав та втратив свідомість. Коли ОСОБА_5 прийшов до тями, ОСОБА_3 продовжував наносити йому удари по тулубу відрізком металевої труби, в результаті чого у ОСОБА_5 були виявлені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Побоюючись за своє життя та здоров'я, ОСОБА_5 змушений був погодитись на вимоги ОСОБА_2, ОСОБА_3 та невстановлених слідством осіб про передачу їм 12 000 доларів США. 11 квітня 2008 року близько 18.00 год. на вул. Галицькій у м. Стрию Львівської обл. ОСОБА_5 передав ОСОБА_2 900 доларів США і фотокопії купюр на суму 5 200 доларів США. Отримавши гроші, ОСОБА_2 поклав їх у кишеню куртки і в цей момент був затриманий працівниками міліції.
У вироку також зазначено, що 04 квітня 2008 року у м. Жидачеві Львівської обл. ОСОБА_3 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою зайшли у приміщення магазину з продажу мобільних телефонів на вул. Шашкевича 16/2 до приватного підприємця ОСОБА_6, повідомили останнього про побиття його товариша - ОСОБА_5 і, погрожуючи насильством та пошкодженням чи знищенням майна, вимагали у ОСОБА_6 конкретно не визначеної суми грошей, яку останній буде сплачувати вимагачам.
Крім цього ОСОБА_2 влітку 2007 року на вул. Варшавській у м. Львові незаконно придбав бойову вогнепальну зброю та боєприпаси до неї – пістолет ТТ калібру 7,62 мм, споряджений вісьмома бойовими патронами, незаконно носив та зберігав їх за місцем свого проживання, на вул. Варшавській,61 у м. Львові. 11 квітня 2008 року пістолет ТТ, споряджений вісьмома патронами, було виявлено та вилучено у ОСОБА_2 під час затримання останнього при одержанні грошей від ОСОБА_5
На вирок суду прокурор Касприк П.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та зміни до неї. В апеляції просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції покликається на те, що вирок в частині перекваліфікації дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, а також виправдання ОСОБА_3 за епізодом вимагання грошей у ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України є незаконним і підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Цивільно-правових відносин між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про вчинення на користь один одного певних дій не існувало, між ними відсутні будь-які договірні або майнові зобов'язання щодо сплати або повернення грошових коштів, передбачені чинним законодавством. В матеріалах справи також відсутні угоди, що підтверджують боргові зобов'язання та зобов'язання фінансового і матеріального характеру, рішення судів з цього приводу та інше. Вважає, що досудовим слідством неправомірні дії підсудних щодо ОСОБА_5 були вірно кваліфіковані як вимагання за ст. 189 КК України. Неправильною є перекваліфікація дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, оскільки при доведеності вини у вчиненні даного злочину їх дії мали б кваліфікуватися за ч.3 ст. 355 КК України як такі, що поєднані з насильством небезпечним для життя і здоров'я, так як ОСОБА_5 були спричинені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Також дії ОСОБА_3 були кваліфіковані як вчинені повторно, хоча він раніше не був засуджений за злочини проти власності. Судом не враховані показання потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які в судовому засіданні просили брати до уваги їх показання, дані на досудовому слідстві. Ці показання спростовують показання підсудних щодо наявності у ОСОБА_5 боргових зобов'язань перед ОСОБА_3 і доводять вчинення ОСОБА_3 вимагання щодо ОСОБА_6 Обираючи покарання, суд не врахував особи підсудних, а саме те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, вчинили злочин групою осіб, не визнали вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Вирок оскаржив також представник потерпілого ОСОБА_5 – ОСОБА_4 В апеляції просить вирок скасувати й справу направити на додаткове розслідування. Покликається на те, що досудовим слідством та в суді діям засуджених і невстановлених осіб не було дану оцінку за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки вони, маючи умисел на вчинення вимагання в громадському місці, грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю. Даний факт свідчить про однобічність і неповноту досудового і судового слідства. Суд покликався на показання потерпілого ОСОБА_5 про отримання ним 12 000 доларів США, однак ОСОБА_5 заперечував отримання грошей. Таким чином висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Перекваліфікація судом дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону. При призначенні покарання судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину та особи підсудних.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку поданої ним апеляції, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2, захисника останнього – адвоката ОСОБА_1, які просять вирок залишити без зміни, а апеляції без задоволення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково.
Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд в суд першої інстанції зі стадії попереднього розгляду, виходячи з наступного.
При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до ч.2 ст. 332, ч.1 ст. 334 КПК України вирок складається з трьох частин – вступної, мотивувальної і резолютивної.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке в подальшому викладається ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні 11 березня 2008 року вимагання щодо ОСОБА_5 та їх дії кваліфіковані за ч.2 ст. 189 КК України.
ОСОБА_3 обвинувачується також у скоєнні 04 квітня 2008 року злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, щодо ОСОБА_6
В частині обвинувачення за епізодом від 11 березня 2008 року дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 перекваліфіковані судом з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України.
У резолютивній частині вироку зазначено про визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 355 КК України (т.3 а.с.377 зворот).
Однак у мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення підсудних саме у вчиненні вимагання (ст. 189 КК України), і всупереч вимогам закону відсутнє формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 355 КК України, яке суд визнав доведеним (т.3 а.с.374-375).
Викладена у вироку фабула обвинувачення є дослівним переписуванням резолютивної частини обвинувального висновку (т.3 а.с.204-210), і в ній, навпаки, зазначено про відсутність між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 цивільно-правового зобов'язання.
Не відповідає вимогам закону вирок і щодо формулювання недоведеної частини пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за епізодом від 04 квітня 2008 року.
У мотивувальній частині вироку зазначено, що за епізодом вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_3 слід виправдати.
Між тим обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину сформульоване у вироку як доведене судом, а не як таке, що інкриміноване підсудному органами досудового слідства.
Крім цього судом не враховано, що формулювання недоведеної частини пред'явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Таким чином вирок суду постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону й на підставі п.3 ч.1 ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 237, ст. 249-1 КПК України при попередньому розгляді справи суддя з'ясовує, зокрема, чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК. У разі, якщо прокурором були суттєво порушені вимоги статей 228-232 КПК, суддя своєю постановою повертає справу прокуророві для усунення виявлених порушень.
Провівши у справі попередній розгляд, суддя не з'ясував відповідність складання обвинувального висновку вимогам закону та дотримання прокурором кримінально-процесуального закону при перевірці справи з обвинувальним висновком.
Згідно з ч.2, ч.4 ст. 223 КПК України в описовій частині обвинувального висновку зазначаються обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, а в резолютивній частині коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення із зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.
Закон зобов'язує прокурора перевірити, чи правильно складено обвинувальний висновок, в тому числі, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону (п.6 ст. 228 КПК України).
В описовій та резолютивній частинах обвинувального висновку викладено суть пред'явленого ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачення за епізодом від 11 березня 2008 року. Такими, що встановлені досудовим слідством, зазначені наступні обставини справи: ОСОБА_2 і ОСОБА_3 11 березня 2008 року за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна вимагали у ОСОБА_5 передачі їм грошей в сумі 12 000 доларів США й з метою вимагання грошей заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я (т.3 а.с.188-210).
Таким чином суть пред'явленого обвинувачення викладена як вчинення вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров'я особи (поряд з іншими кваліфікуючими ознаками), тобто злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України
Між тим в обвинувальному висновку статтею кримінального закону, яка передбачає даний злочин, зазначено ч.2 ст. 189 КК України. Отже суть пред'явленого обвинувачення не відповідає кваліфікації, вказаній в обвинувальному висновку.
Наведене не було перевірено ні прокурором при виконанні вимог ст. 228 КПК України, ні суддею при попередньому розгляді справи.
Дане порушення при складанні обвинувального висновку є суттєвим, оскільки виключає можливість прийняття судом законного рішення у справі з урахуванням такого обвинувального висновку.
З огляду на викладене й на підставі п.3 ч.1 ст. 367, ч.1 ст. 370 КПК України вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд зі стадії попереднього розгляду іншим суддею.
При попередньому розгляді справи судді необхідно ретельно вивчити матеріали справи, з'ясувати питання відповідно до ст. 237 КПК України, в тому числі перевірити дотримання прокурором вимог статей 228-232 КПК України, й за результатами прийняти одне з передбачених ст. 244 КПК України рішень.
Доводи прокурора та представника потерпілого щодо наявності в діях засуджених ознак більш тяжкого злочину чи злочину, по якому обвинувачення не було пред'явлене, а також вчинення вимагання стосовно потерпілого ОСОБА_6 підлягатимуть перевірці судом першої інстанції.
Якщо в подальшому при розгляді справи по суті суд прийде до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 більш тяжкого злочину, ніж той, за який їх засуджено, покарання має бути призначене відповідно до вимог кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора та представника потерпілого ОСОБА_4 задоволити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 17 березня 2010 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий розгляд у той же суд іншим суддею зі стадії попереднього розгляду.
С у д д і :
ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9