ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "16" червня 2009 р.                                                          Справа №  13/2539

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарі                                                              ,

за участю представників сторін:

від позивача:

Ганущак Т.В. - представника за довіреністю №3717 від 01.08.2008 р. (приймала участь в судовому засіданні 21.05.2009 р., 26.05.2009 р., 09.06.2009 р., 11.06.2009 р.),

                     Старовєрової Н.М. -  представника за довіреністю №1166 від 08.04.2009 р.,

(приймала участь в судовому засіданні 21.05.2009 р., 26.05.2009 р., 09.06.2009 р., 11.06.2009 р.),

від відповідача:

ОСОБА_3 - підприємця,

ОСОБА_4 - представника за довіреністю від 31.07.2008 р. (приймав  участь в судовому засіданні 21.05.2009 р., 09.06.2009 р., 11.06.2009 р.),  

від третьої особи:

Мандзюка Ю.П. - представника за довіреністю №170  від 20.05.2009 р. (приймав участь в судовому засіданні 21.05.2009 р.),

розглянувши апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, м. Кам'янець-Подільський Хмельницької області   

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "09" грудня 2008 р. у справі № 13/2539  (суддя  Матущак О.І.)

за позовом Закритого  акціонерного  товариства "Тепловоденергія", м. Кам'янець - Подільський Хмельницької області   

до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3,

м. Кам'янець-Подільський Хмельницької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління", м. Кам'янець-Подільський Хмельницької області  

про  стягнення 78301,78 грн., з яких 42550,13 грн. основного боргу та 35751,65 грн. пені

з оголошеними  в судовому засіданні перервами з 21.05.2009 р. по 26.05.2009 р.,  з 26.05.2009 р. по 09.06.2009 р., з 09.06.2009 р. та до  11.06.2009 р., з  11.06.2009 р. по 16.06.20009 р. згідно ст.77 ГПК України

 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 09.12.2008 р. у справі     №13/2539 позов Закритого акціонерного товариства "Тепловоденергія" до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління" про стягнення суми 78301,78 грн., з якої 42550,13 грн. основного боргу та 35751,65 грн. пені задоволено частково: стягнуто з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, м. Кам'янець-Подільський на користь ЗАТ "Тепловоденергія"  42550,13 грн. основного боргу за поставлену теплову енергію, 22561,11 грн. пені,    651,06 грн. державного мита та 98,12 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті суми 13190,54 грн. пені у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Суб'єкт підприємницької діяльності  ОСОБА_3 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Як зазначено в апеляційній скарзі, підприємець вважає, що висновок місцевого господарського суду про те, що розмір заборгованості відповідача за фактично отриману теплову енергію встановлено на підставі договірного відсоткового співвідношення згідно показів приладу обліку тепла, який був встановлений на межі балансової належності теплових мереж позивача та третьої особи - ТОВ "ПКБ АСУ" і таке договірне узгодження між позивачем та відповідачем досягнуто шляхом листування - не відповідає обставинам справи та умовам договору №560.

Відповідач посилається на положення ст.628,629,526 ЦК України та вказує, що умови договору №560 є обов"язковими для сторін даного договору.

При цьому, зазначає, що за змістом договору №560 СПД ОСОБА_3 вступив у договірні відносини із позивачем автономно - як споживач, а не як субспоживач/субабонент. У відповідності до п.2.1.1. договору №560 позивач взяв на себе зобов"язання забезпечити відповідача тепловою енергією по лічильнику, а відповідно до п.5.2 договору, облік теплової енергії проводиться по приладах, змонтованих на тепловому пункті саме споживача - СПД ОСОБА_3 Підприємець вказує, що такий прилад обліку не був встановлений.

Щодо викладених у оскаржуваному рішенні висновків суду відповідач зазначає також, що акт про визначення відсоткового співвідношення опалювальних площ суперечить встановленому договором №560 порядку обліку відпущеної ОСОБА_3 теплової енергії (п.5.2. договору), не є обов"язковим для сторін договору №560 та не регулює їх договірні відносини.

Крім того, на думку скаржника, для визначення розміру плати відповідно до спожитих Гкал, акт співвідношення опалювальних площ не може мати будь-якого правового значення.

Як вказує відповідач в апеляційній скарзі, лічильник теплової енергії №004494, згідно показів якого нараховано СПД ОСОБА_3 плату, був змонтований 22.10.2007р., тобто за рік після укладення договору №560. Даний акт не був підписаний ОСОБА_3, про його наявність як про підставу для обліку спожитої теплової енергії ОСОБА_3 не повідомлявся.

Скаржник не погоджується також із висновком місцевого господарського суду про те, що у позивача не виник обов"язок щодо перерахунку розміру плати за поставлене тепло у зв"язку з невідповідністю температурного режиму в приміщеннях відповідача встановленим нормативам. При цьому, відповідач посилається на положення п.1 ст.1, пп.1 п.1 ст.20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", п.29, п.23 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення. Вказує, що споживач, у разі отримання послуги неналежної якості має безумовне право на зменшення розміру плати за дану послугу, а постачальна організація несе зобов"язання щодо перерахунку розміру плати. З даного приводу скаржник посилається на акти встановлення температури повітря за грудень 2007 року та січень-лютий 2008 року, якими підтверджується, що температурний режим в приміщеннях відповідача був в межах від 05 до 14 градусів по Цельсію вище нуля, що є нижчим від нормативів (ДСН 3.3.6.042-99 та Додатку до Правил №630).

Додатково до апеляційної скарги скаржником подано також письмові пояснення та міркування щодо порушення та неправильного застосування норм матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення (вх.№02-01/3180/09 від 25.05.2009 р.), в яких скаржник зазначив про те, що рахунки, виставлені йому позивачем за грудень 2007 року - лютий 2008 року, а також рішення господарського суду в частині врахування вартості тепла згідно даних рахунків - як підстави для визначення заборгованості за тепло є незаконними.

Відповідач вказує на те, що позивач не повідомляв його про зміни тарифу за теплову енергію відповідно до рішень сесії Кам"янець - Подільської міської ради №28 від 21.11.2007 р. (340,35 грн. без ПДВ) та №5 від 17.01.2008 р. (395,91 грн. без ПДВ), як передбачено п.5 ст.32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Представником відповідач подано також письмові пояснення щодо порушення процедури встановлення приладу обліку теплової енергії додатково до апеляційної скарги (вх.№02-01/3438/09 та вх.№02-01/3454/09 від 09.06.2009 р.).

Як зазначено у вказаних поясненнях, відповідач вважає, що прилад обліку, встановлений у тепловому пункті ТОВ "ПБК АСУ" 22.10.2007 р., був змонтований з порушеннями чинного законодавства, а покази такого приладу не можуть бути допустимими доказами для встановлення кількості спожитої відповідачем теплової енергії.

Зокрема, скаржник вказує, зокрема, що позивачем не надано доказів внесення спірного приладу обліку до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки України або Свідоцтва про його Державну метрологічну атестацію; не надано доказів повірки спірного приладу обліку теплової енергії відповідно до вимог Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 р. №71; не надано доказів монтажу приладу обліку спеціалізованою організацією.

Відповідач вказує, що оскільки визначені Правилами документи про належне приймання приладу обліку в експлуатацію, його повірку та державну реєстрацію/сертифікацію відсутні, отже відсутні і підстави для здійснення обліку теплової енергії згідно такого приладу.

ЗАТ "Тепловоденергія" подало письмові заперечення на апеляційну скаргу (а.с.10-13, т.2), в яких просить залишити рішення господарського суду Хмельницької без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважає, що суд першої інстанції дав повну оцінку всім доказам та запереченням по справі.

18.05.2009 р. позивачем надано письмові пояснення з нормативно-правовим обґрунтуванням по справі (вх.№02-01/2996/09 від 18.05.2009 р.).

11.06.2009 р. ЗАТ "Тепловоденергія" подало заперечення на письмові пояснення відповідача щодо порушення процедури встановлення приладу обліку теплової енергії (вх.№02-01/3744/09 від 11.06.2009р.) та пояснення з нормативно-правовим обґрунтуванням по справі (02-01/3747/09 від 11.06.2009 р.).  

Представники позивача в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційної скарги, просять залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

ТОВ "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління", яке бере участь у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, письмового відзиву на апеляційну скаргу не подало.

Представник третьої особи в судовому засіданні 21.05.2009 р. пояснив, що ОСОБА_3 не є субабонентом ТОВ "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління" та не здійснював підключення до систем теплопостачання товариства, а набув їх у власність згідно договору купівлі - продажу від 07.05.2006 р. Разом із приміщенням йому у власність перейшли усі його складові, в т.ч. і інженерні мережі електро-, водо-, теплопостачання. При цьому, ТОВ "ПКБ АСУ" не заперечувало щодо укладення ОСОБА_3 із ЗАТ "Тепловоденергія" окремого договору на споживання теплової енергії.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи скаржника та заперечення позивача, перевіривши у повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного судового акту, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2004 р. між ЗАТ "Тепловоденергія" (постачальник) та ТОВ "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління" (споживач) укладено договір №439  про відпуск теплової енергії для потреб опалення приміщень будинку по вул.Грушевського, 46 у м. Кам'янець-Подільському площею 4231 кв.м..

Відповідно до п.2.1.1. договору відпуск теплової енергії здійснюється по тепловому лічильнику.

Згідно п.6.1. договору встановлено, що межа відповідальності між постачальником і споживачем визначається згідно схеми балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін. Система теплопостачання, що знаходиться в приміщенні споживача обслуговується споживачем. Межа відповідальності за технічний стан теплових комунакацій (для приміщень, вбудованих в житловий будинок) визначається по зовнішній стороні стіни приміщення, яке займає споживач.

Пунктом 5.2. договору передбачено, що облік теплової енергії проводиться про приладах, змонтованих на тепловому пункті споживача.

В пункті 7.5. даного договору сторонами визначено місце встановлення приладу обліку теплової енергії та зазначено на схемі балансової належності та експлуатаційної відповідальності осіб.

При цьому, як вбачається з пояснень третьої особи, та не заперечується позивачем, на момент укладення договору №439 від 01.10.2004 р. у ТОВ "ПКБ АСУ"  вже був наявний прилад обліку теплової енергії.

Судовою колегією встановлено, що за договором купівлі-продажі №1805 від 07.05.2006 року власником частини приміщень в будинку по АДРЕСА_2 став підприємець ОСОБА_3, про що свідчить витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно (а.с.88, т.1); згідно пояснень представників сторін - 1-3 поверхи будівлі.  

Наявні у матеріалах справи докази (копії документів, оригінали яких оглянуто судовою колегією під час апеляційного розгляду справи) свідчать, що для вирішення питання щодо теплозабезпечення придбаних приміщень, підприємець звернувся до ЗАТ "Тепловоденергія" із заявою від 17.10.2006 р. про проведення розрахунків за теплопостачання 1-3 поверхів приміщень будинку у АДРЕСА_2 (а.с.85, т.1). 24.10.2006 р. підприємець подав позивачу заяву про укладання договору на опалення належних йому приміщень (а.с.86, т.1).

У відповідь, ЗАТ "Тепловоденергія" надіслало підприємцю лист (вих.№4192 від 24.10.2006р., а.с.87, т.1), в якому повідомило, що укладання договору про теплопостачання та здійснення розрахунків за нього необхідна наявність листа від власника мереж з тепло-водопостачання ТОВ "ПКБ АСУ" про відсутність заперечень щодо проведення таких розрахунків, для розрахунків за опалення необхідні акти відсоткового співвідношення опалювальних площ, які займає підприємець та ТОВ "ПКБ АСУ”.

Підприємцем було виконано зазначені вище умови. Так, у листі від 08.11.2006 р. ТОВ "ПКБ АСУ" повідомило ЗАТ "Тепловоденергія" про те, що не заперечує проти приєднання приміщень по АДРЕСА_2, які належать ОСОБА_3 до мереж водопостачання та водовідведення ТОВ "ПКБ АСУ" (а.с.89, т.1).

У листі №332 від 25.10.2006 р. (а.с.90, т.1) ТОВ "ПКБ АСУ" повідомило ЗАТ "Тепловоденергія" про те, що не заперечує про проведення розрахунків підприємцем ОСОБА_3 безпосередньо з ЗАТ "Тепловоденергія" за теплопостачання та водовідведення належної йому частини приміщення по АДРЕСА_2.

Крім того, уповноваженими представниками ТОВ "ПКБ АСУ”, АКБ "Форум” та безпосередньо підприємцем ОСОБА_3 було складено та підписано акт про визначення відсоткового співвідношення опалювальних площ приміщення від 24.10.2006 р., за яким визначено відсоткове співвідношення опалювальних площ приміщення по АДРЕСА_2, а саме: ТОВ "ПКБ АСУ" - 65,1 %, АКБ "Форум" -    4,6 % та підприємцю ОСОБА_3 - 30,3 % (а.с.91, т.1).

Зважаючи на виконання підприємцем вказаних вище умов, між ЗАТ "Тепловоденергія” та підприємцем ОСОБА_3 укладено договір №560 від   01.11.2006 р. на відпуск теплової енергії у вигляді гарячої води (а.с.8, т.1).

Відповідно до п.2.1.1. договору постачальник зобов"язався забезпечити споживача тепловою енергією по тепловому лічильнику на опалення площі 1282 м.кв., з максимальним тепловим навантаженням 0,103 Гкал/год, теплові втрати в мережах 0,0121 Гкал/год.  

Споживач зобов"язався згідно договору своєчасно проводити оплату за спожиту теплову енергію (п.2.2.1. договору).

Згідно п.5.1. договору, тарифи на теплову енергію встановлюються постачальником. У разі зміни тарифів, діючих на час укладання договору, оплата споживачем наданих йому послуг здійснюється за новими цінами без зміни інших умов договору та без будь-яких додаткових узгоджень розмірів цих тарифів та термінів їх введення.

Пунктом 5.2. договору визначено, що облік теплової енергії проводиться по приладах змонтованих на тепловому пункті споживача, а в разі їх відсутності - по розрахунку, виконаному групою обліку постачальника. Судова колегія відзначає, що в даному випадку, наявний прилад обліку (загальнобудинковий), а тому другий спосіб обліку, зазначений у п.5.2. договору не може прийматися до уваги.   

Згідно п.5.3. договору розрахунковою одиницею для плати за опалення є 1 Гкал вартістю 222,67 грн. (для підприємств, установ).

У відповідності до п.5.4. договору, остаточний розрахунок за спожиту теплову енергію повинен бути проведений не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим. У випадку несвоєчасної оплати за спожиту теплову енергію нараховується пеня в розмірі 1% від суми заборгованості за кожний день прострочки.

При цьому, судовою колегією враховується наступне.

Згідно ч. 1 ст. 19 Закон України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч.7 ст.179 Господарського кодексу України).

Як зазначалось вище, договором №560 від 01.11.2006 р. між сторонами у справі (п.5.2. договору) облік теплової енергії проводиться по приладах, змонтованих на тепловому пункті  споживача, хоча, в даному випадку, прилад обліку теплової енергії знаходиться на межі балансової належності із ЗАТ "Тепловоденергія” та ТОВ "ПКБ АСУ”.

У відповідності до п.20 Правил користування тепловою енергією, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1198 від 03.10.2007р., облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія  ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплопостачальної організації та споживача або за домовленістю сторін в іншому місці.

Згідно п.3 Правил №1198, межа балансової належності (відповідальності) - межа розподілу  теплової  мережі  між  теплопостачальною організацією і споживачем. Водночас, межа продажу теплової енергії - це сукупність точок теплової мережі, обладнаних вузлом обліку, на основі показів якого проводяться розрахунки  за  спожиту  теплову  енергію,  або  точка розподілу, визначена в договорі у разі відсутності такого вузла. Вузол обліку - це комплект засобів  вимірювальної  техніки, що занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, на основі показів яких визначається обсяг спожитої теплової енергії, здійснюється  контроль  за  параметрами  теплоносія і налагодження режиму роботи теплового обладнання.

Відповідно до п.7.2.43. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 р. №71, облік відпускання і використання теплової енергії має здійснюватися у вузлі обліку теплової енергії, організованому на межі розділу теплових мереж між теплопостачальною організацією та споживачем. У разі організації  вузла обліку не на межі розділу теплових мереж розрахунок за теплову енергію здійснюється з урахуванням втрат на ділянці мережі від межі розділу до місця установки розрахункових приладів. Аналогічне положення містить п.10.1.1. Правил технічної експлуатації систем теплопостачання комунальної енергетики України, затверджених наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства від 29.12.2004 р. №234.

Межа відповідальності між споживачем і організацією, що постачає теплову енергію, за стан та обслуговування теплових мереж і систем теплопостачання визначається договором (п.6.3.3. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж).

Відповідно до п.23 Правил користування тепловою енергією №1198, розрахунки за спожиту теплову енергію здійснюється на межі продажу, яка є межою балансової належності (відповідальності), відповідно до договору на підставі показів вузла обліку згідно з діючими тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку.

Згідно ст.19 Закону України "Про теплопостачання" теплотранспортуюча організація  не  має права  відмовити споживачу  теплової  енергії у забезпеченні його тепловою енергією за наявності технічних  можливостей  на  приєднання  споживача  до теплової мережі.

В даному випадку, ще до укладення договору позивач повідомив відповідача за яких умов може бути укладений договір з підприємцем у даному випадку (саме приєднання до теплової мережі ТОВ "ПКБ АСУ", а також, наявність акту відсоткового співвідношення опалювальних площ для здійснення розрахунку за теплову енергію).

Так, на час укладення договору відповідачу було відомо, що облік теплової енергії  проводиться по приладах, змонтованих на тепловому пункті ТОВ "ПКБ АСУ", який є єдиним в будівлі та є загальнобудинковим. Згідно пояснень позивача, прилад обліку теплової енергії був встановлений в будівлі в 1994 році, з того часу  на основі його показів і здійснювався облік теплової енергії по всій будівлі.

Отже, сторонами ще до укладення договору було досягнуто згоди щодо місця розташування приладу обліку теплової енергії згідно п.20 Правил №1198, як і проведення розрахунків на підставі показників такого приладу із застосуванням відсоткового співвідношення опалювальних площ, належних відповідачу, згідно поданого акту.

Судовою колегією також приймається до уваги, що у попередній спірному період, з листопада 2006 року до жовтня 2007 року, підприємець оплачував рахунки, виставлені позивачем, в яких розрахунок плати за спожиту теплову енергію здійснювався саме на підставі показів загальнобудинкового приладу обліку та з врахуванням зазначеного в акті відсоткового співвідношення опалювальних площ, що належать відповідачу. Таким чином, склалась усталена практика взаємовідносин між сторонами. Спору за вказаний період не існує.

При цьому, у матеріалах справи відсутні докази наявності заперечень підприємця щодо окремих умов договору, оскільки у такому випадку, підприємець мав право, згідно ч.4 ст.181 ГК України, скласти протокол розбіжностей для узгодження їх з іншою стороною (ч.6 ст.181 ГК України). Про внесення відповідних змін до договору №560 підприємець також не звертався до позивача.

Слід зазначити, що згідно вимог ст.43 ГПК України, судова колегія оцінює всі докази в сукупності, беручи до уваги, крім безпосередньо змісту договору №560 від 01.11.2006 р., зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин між сторонами, подальшу поведінку сторін та в т.ч. вищевикладені обставини, які мають істотне значення для справи, та дійшла висновку, що сторонами досягнуто згоди як щодо місця розташування приладу обліку теплової енергії, так і порядок проведення розрахунків.

Щодо доводів скаржника слід зазначити, також, що пунктом 5 Правил користування тепловою енергією, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1198 від 03.10.2007 р., передбачено, що за наявності технічної можливості споживач має право, після погодження з теплопостачальною організацією приєднувати до своїх теплових мереж інших споживачів, які укладають договори безпосередньо з теплопостачальною організацією. У разі викупу частини приміщень в окремо розташованому будинку теплопостачальна організація укладає договір з кожним власником.

Згідно п.7 Правил №1198, усі системи теплопостачання і теплоспоживання повинні бути забезпеченні вузлами обліку відповідно до затверджених технічних умов і проектів.

Для приєднання споживача до системи теплопостачання, реконструкції або розширення системи теплоспоживання чи збільшення обсягів споживання теплової енергії на діючих об"єктах споживач повинен подати заявку теплопостачальній організації про видачу технічних умов (п.8 Правил №1198).   

При цьому, всупереч доводам скаржника, підприємець не ініціював встановлення окремого лічильника на приміщення, що йому належать - у матеріалах справи відсутні докази звернень відповідача до теплопостачальної організації із заявою про видачу технічних умов.

Крім того, як вказує позивач, технічної можливості для встановлення окремого приладу обліку теплової енергії, що постачається саме на опалення приміщень підприємця немає.

Також, згідно п.18 Правил №1198, прилади комерційного обліку теплової енергії в діючій системі теплопостачання, які використовуються для розрахунків за теплову енергію між теплопостачальною організацією та споживачем, повинна придбати і встановити теплопостачальна організація за умови, що такі витрати передбачені в договорі.

Проте, у даному випадку, у договорі між сторонами відсутні умови щодо встановлення приладу обліку теплової енергії та джерел фінансування придбання та встановлення такого приладу.

Тобто, доводи відповідача з даного приводу не знаходять свого підтвердження.  

Стосовно посилань відповідача на необхідність проведення перерахунку вартості отриманої теплової енергії внаслідок нижчого температурного режиму в опалювальних приміщеннях нижче встановленого чинним законодавством рівня, слід зазначити наступне.

Так, у відповідності до додатку до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної  та гарячої води і водовідведення та типового  договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №630 від 21.07.2005 р., температура повітря в житлових приміщеннях (за умови їх утеплення) відповідає діючим нормам і  правилам (18 град. С у наружних кімнатах - 20 град. С).

При цьому, хоча і температурний режим у опалювальних приміщеннях відповідача можливо і був нижчим ніж встановленого зазначеним вище додатком до названих Правил, водночас, як зазначено у цьому ж додатку, плата зменшується за надані послуги у разі відхилення від встановлених показників, проте, якщо облік теплової енергії здійснюється за даними приладу обліку, то плата стягується саме на підставі таких показників.

Тобто, оскільки плата відповідачу нараховувалася саме за фактичну кількість отриманого тепла, яке  вимірювалося за приладом обліку  в Гкал, то у позивача не виник обов'язок проводити перерахунок плати за надані послуги внаслідок нижчої температури в опалювальних приміщеннях.  

Крім того, ч.ч.1-5 ст.18 Закону України "Про житлово-комунальні послуги” встановлено, що у разі порушення виконавцем умов договору споживач має право викликати його представника для складення та підписання акта-претензії споживача, в якому зазначаються строки, види, показники порушень тощо.

Представник виконавця повинен з'явитися на виклик споживача не пізніше строку, визначеного договором.

Акт-претензія складається споживачем та представником виконавця і скріплюється їхніми підписами. У разі неприбуття представника виконавця в погоджений умовами договору строк або необґрунтованої відмови від підписання акта-претензії він вважається дійсним, якщо його підписали не менш як два споживачі.

Акт-претензія споживача подається виконавцю, який протягом трьох робочих днів вирішує питання про перерахунок платежів або видає письмово споживачу обґрунтовану письмову відмову в задоволенні його претензій.

Спори щодо задоволення претензій споживачів вирішуються в суді. Споживач має право на досудове вирішення спору шляхом задоволення пред'явленої претензії.

Аналогічний порядок фіксування фактів неякісного надання послуг визначено і у п.23 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005 р.

У відповідності до актів  встановлення температури повітря за 05.12.2007 р., 13.12.2007 р., 25.12.2007 р., 09.01.2008 р., 17.01.2008 р., 22.01.2008 р., 05.02.2008 р., 15.02.2008 р., 22.02.2008 р. та 29.02.2008 р., підписаних підприємцем ОСОБА_3 та орендарями, які у нього орендують офісні площі у буд. 46 по АДРЕСА_2, температурний режим в приміщеннях такого будинку  коливався в межах від  5 градусів по Цельсію до 14 градусів вище нуля, що відповідно до названих вище нормативно закріплених норм є нижчою. Зазначені акти представником теплопостачальної організації не підписувалися та не відповідають вищевикладеним положенням Закону України "Про житлово-комунальні послуги” та Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005 р., щодо порядку складання таких актів (актів-претензій).

Так, зокрема, у листі відповідача від 27.12.2007 р., підприємець не просив надіслати представника для складання акту-претензії, а клопотав про проведення перерахунку плати за опалення внаслідок низької температури в опалювальних приміщеннях. У зверненні від 24.01.2008 р. підприємцем було заявлено клопотання про негайне надсилання представника позивача для складання акту-претензії, проте, не зазначено дати прибуття представника теплопостачальної організації. Також, в порушення зазначеного вище порядку складання актів-претензії, підприємець не надав доказів надсилання позивачу протягом трьох днів актів встановлення температури повітря; у актах не вказано якими вимірювальними приладами проводились заміри повітря.

Слід зазначити також, що посилання відповідача на наявність порушень при заміні приладу обліку теплової енергії 22.10.2007 р., зокрема, неповідомлення його про таку заміну, є безпідставними, з огляду на встановлені обставини справи та положення п.10.7.2. Правил технічної експлуатації систем теплопостачання комунальної енергетики України, за яким відповідальність за експлуатацію і поточне обслуговування вузла обліку споживача несе службова особа, призначена керівником організації, у віданні якої перебуває даний вузол обліку. В даному випадку, вузол обліку теплової енергії знаходиться у віданні третьої особи по справі, а особою, відповідальною за функціонування системи обліку теплової енергії є посадова особа Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-конструкторське бюро автоматизованих систем управління"  Мандзюк Ю.П. (відзив на позов, а.с.120, т.1).

Саме уповноваженою особою від ТОВ "ПКБ АСУ" Мандзюком Ю.П. підписані щомісячні рапорти про спожиту теплову енергію за період з жовтня 2007 р. по березень 2008 р. включно, та зі сторони ЗАТ "Тепловоденергія" представником Гончаренко В.М..

Окрім того, як вбачається з оглянутого у судовому засіданні паспорту на лічильник теплової енергії Суперком-01, Суперком 01-1, встановлений у ТОВ "ПКБ АСУ", лічильник пройшов держповірку 17.09.2007 р. та згідно сертифікату затвердження №НА-М1/1-510-2006, виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики 22.05.2006 р., даний теплолічильник зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за №У1036-06.

Згідно пояснень третьої особи, на момент укладення договору №439 від 01.10.2004 р. у товариства вже був наявний прилад обліку теплової енергії, який згідно п.7.5. договору був встановлений на межі балансової належності його теплових мереж та мереж ЗАТ "Тепловоденергія". У 2007 році, у зв"язку зі зношенням старого лічильника ЗАТ "Тепловоденергія" встановило новий лічильник №004494 у тепловому пункті ТОВ "ПКБ АСУ".

Слід також зазначити, що в матеріалах справи відсутні докази претензій жодної зі сторін спірних правовідносин щодо неякісної роботи приладу обліку, встановленого згідно акту про введення в дію вузла обліку теплової енергії в приміщенні ТОВ "ПКБ АСУ" від 22.10.2007 р. (а.с.100, т.1), хоча згідно Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007 р. №1198 споживач зобов"язаний повідомляти теплопостачальну організацію про недоліки в роботі вузла обліку (п.40 Правил).

Пунктом 19 зазначених вище Правил передбачено, що після технічного огляду вузла обліку теплопостачальна організація видає акт про його прийняття в експлуатацію.   

Крім того, факт порушення позивачем вимог щодо реєстрації, держповірки лічильника тощо, може бути підставою для застосування санкцій до нього зі сторони відповідних державних органів, однак не може бути підставою для відмови у задоволенні вимог про сплату вартості поставленої та спожитої теплової енергії, оскільки не впливає на обов"язок споживача послуг оплатити їх вартість.

Предметом позовних вимог є заборгованість за фактично отриману відповідачем теплову енергію, розмір якої встановлено на підставі договірного відсоткового співвідношення згідно показників приладу обліку тепла.

З урахуванням відсоткового співвідношення опалювальних площ, позивачем виставлено до оплати відповідачу щомісячні рахунки за період з жовтня 2007 р. по березень 2008 р. включно на суму 48968,19 грн. При цьому, підприємець ОСОБА_3 частково здійснив розрахунок, а саме в сумі 6418,06 грн.

Про стягнення з підприємця ОСОБА_3 заборгованості у сумі 42550,13 грн., а також про стягнення 35751,65 грн. пені, нарахованої за період з 01.10.2008 р. по 01.04.2008 р., ЗАТ "Тепловоденергія" звернулось з позовом до господарського суду Хмельницької області 24.04.2008 р.

Як уже зазначалось, рішенням, що оскаржується, позов задоволено частково, а саме в частині стягнення 42550,13 грн. основного боргу  за поставлену теплову енергію та 22561,11 грн. пені. В частині стягнення 13190,54 грн. пені у позові відмовлено.  

Проте, перевіривши у повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного судового акту місцевого господарського суду, судова колегія апеляційного господарського суду встановила наявність підстав для зміни рішення, враховуючи таке.  

Перевіривши розрахунок позивача, судова колегія встановила, що позивачем неправомірно застосовано тарифи, затверджені рішенням Кам"янець-Подільської міської ради від 17.01.2008 р. №5 для здійснення розрахунку вартості наданих позивачем послуг у період з 01.01.2008 р. по 24.01.2008 р.

Так, статтею 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено, що державне регулювання цін/тарифів базується на основних принципах, до яких, зокрема, належить нормативне регулювання надання  житлово-комунальних послуг споживачам за  цінами/тарифами, затвердженими в установленому законом порядку.

Відповідно до абз.2 п.1 ст.7 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги, відповідно до закону.

Статтею 13 Закону України "Про теплопостачання" встановлено, що до основних повноважень органів місцевого самоврядування у сфері теплопостачання належить, зокрема, встановлення для відповідної територіальної громади в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів на теплову енергію, які надаються підприємствами  та  організаціями  комунальної власності.

Згідно ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування", до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад віднесено повноваження на встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів щодо оплати побутових, комунальних, транспортних та інших послуг, які надаються підприємствами та організаціями комунальної власності відповідної територіальної громади; погодження в установленому порядку цих питань з підприємствами, установами та організаціями, які не належать до комунальної власності.

Ч.2 та ч.3 ст.31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" встановлено, що виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг і подають їх на затвердження органам місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Органи місцевого самоврядування затверджують ціни/тарифи на житлово-комунальні послуги в розмірі економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво.

Згідно ст.19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Відповідно до п.1 та п.2 ст.32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", плата за  житлово-комунальні  послуги нараховується щомісячно відповідно до умов договору. Розмір плати за комунальні послуги розраховується виходячи з  розміру затверджених цін/тарифів та показань засобів обліку або за нормами, затвердженими в установленому порядку.

У відповідності  до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки  виникають  із  дій  осіб, що передбачені актами цивільного законодавства,  а також із дій осіб, що  не  передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами  виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст.526 Цивільного кодексу України, зобов"язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов"язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно п.5 ст.32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", у разі зміни вартості  житлово-комунальних послуг виконавець/виробник  не  пізніше  ніж за 30 днів повідомляє про це споживача  з  визначенням  причин  зміни  вартості та наданням відповідних  обґрунтувань  з  посиланням на погодження відповідних органів.

Як уже зазначалось, в п.5.1. договору між сторонами встановлено, що у разі зміни тарифів оплата споживачем наданих йому послуг здійснюється за новими цінами без зміни інших умов договору та без будь-яких додаткових узгоджень розмірів цих тарифів та термінів їх введення.

При цьому, заперечення відповідача щодо невідповідності умови п.5.1. договору положенню п.5 ст.32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є не обґрунтованими, оскільки вказаний п.5. ст.32 Закону не передбачає правових наслідків неповідомлення споживача про зміну тарифів.

Стосовно рішення виконкому Кам"янець-Подільської міської ради за №5 від 17.01.2008 р., в якому зазначено про введення в дію нового тарифу на послуги з теплопостачання та гарячого водопостачання ЗАТ "Тепловоденергія" для організацій бюджетної сфери та інших споживачів з 01.01.2008 р., тобто, фактично надано рішенню  зворотню дію в часі, слід зазначити наступне.

У відповідності до ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" щодо актів органів та посадових осіб місцевого самоврядування, рада  в межах своїх повноважень приймає нормативні та  інші акти у формі рішень; виконавчий комітет сільської,  селищної, міської, районної у місті (у разі її  створення)  ради  в  межах  своїх  повноважень приймає рішення (п.1, п.6 ст.59 Закону).

При цьому, відповідно до п.5 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рішення ради нормативно-правового  характеру  набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо радою не встановлено більш пізній строк введення цих рішень у дію.

У відповідності до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові  акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

В даному випадку, рішення №5 від 17.01.2008 р. наведеним положенням чинного законодавства не відповідає.

Тому, хоч рішенням №5 від 17.01.2008 р. зазначено про введення в дію  затверджених тарифів на послуги з теплопостачання та гарячого водопостачання ЗАТ "Тепловоденергія" для організацій бюджетної сфери та інших споживачів з 01.01.2008р., проте, зважаючи на опублікування вказаного рішення 25.01.2008 р. ("Кам"янець-Подільський вісник" №4), тобто, набуття чинності рішенням №5 саме з вказаної дати, нові тарифи за теплову енергію (для організацій - 395,91 грн. за 1 Гкал є чинними також з 25.01.2008 р.

Тобто, з 01.01.2008 р. по 24.01.2008 р. розрахунок вартості поставленої відповідачу теплової енергії необхідно здійснювати за тарифами, що були чинними у цей період (затверджені рішенням Кам"янець-Подільської міської ради від 20.11.2007 р. №28 та набрали чинності 30.11.2007 р.), а саме - 340,35 грн. за 1 Гкал.  

Такий висновок апеляційного господарського суду обґрунтовується, крім вищенаведеного, також загальними засадами цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ч.1 ст.3 ЦК України).

Вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах; закріпленні можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм; спрямованих на забезпечення реалізації цивільного права, з шануванням прав та інтересів інших осіб, моралі суспільства тощо.

При цьому, справедливість можна трактувати як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту цивільних прав та інтересів особи адекватно її ставленню до вимог правових норм. Добросовісність означає прагнення сумлінно захистити цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов'язків. Розумність - це зважене вирішення питань регулювання цивільних відносин з урахуванням інтересів усіх учасників, а також інтересів громади (публічного інтересу).

У даному випадку, застосування позивачем нових тарифів за теплову енергію, які вступили в дію лише 25.01.2008р. для нарахування плати відповідачу за теплопостачання за цілий місяць січень 2008 року суперечить вимогам справедливості, добросовісності та розумності та є неправомірним.   

Так, як уже зазначалось, відповідати чинному законодавству та обставинам справи буде нарахування вартості спожитої відповідачем теплової енергії за період з 01.01.2008 р. по 24.01.2008 р. за чинним у цей період тарифом 340,35 грн. за 1 Гкал; та з 25.01.2008 р. по 31.01.2008 р. за новим тарифом - 395,91 грн. за 1 Гкал.

Апеляційним господарським судом здійснено такий розрахунок, в т.ч. із врахуванням акту про визначення відсоткового співвідношення опалювальних площ приміщення по АДРЕСА_2 (а.с.91, т.1), згідно якого за підприємцем ОСОБА_3 рахується 30,3 % опалювальної площі приміщення; рапорту про спожиту теплову енергію за січень 2008 року, з якого вбачається, що на опалення приміщення по АДРЕСА_2 поставлено у січні загалом 94,26 Гкал; а також обґрунтованого розрахунку спожитої теплової енергії СПД ОСОБА_3 згідно показів теплового лічильника та акту розподілу теплової енергії, з якого вбачається, що втрати в мережах відповідно до спожитої підприємцем кількості теплової енергії становлять 0,90024 Гкал.

Здійснивши таким чином розрахунок спожитої кількості теплової енергії за 1 день (зважаючи на кількість опалювальних днів у січні - 31) : (28,6 + 0,90024) / 31 = 0,95 Гкал, судова колегія апеляційного господарського суду встановила, що за 24 дні січня 2008 року за тарифом 340,35 грн./ 1 Гкал відповідач повинен сплатити 7759,98 грн., ще за 7 днів січня 2008 року за новим тарифом (395,91 грн. за 1 Гкал) - 2632,80 грн.

Тобто, всього за січень 2008 року відповідач повинен сплатити 12471,34 грн., отже, заборгованість підприємця перед позивачем становить 41006,14 грн., а не 42550,13 грн.

Щодо позовної вимоги про стягнення пені судовою колегією враховується наступне.

У відповідності до п. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання  за  кожен  день  прострочення виконання.

Згідно ч.1 ст.231 Господарського кодексу України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" встановлено, що суб'єкти підприємницької діяльності, які  використовують  нежилі  будинки  і приміщення,  належні їм на праві власності або орендовані  ними  на  підставі договору, для провадження цієї діяльності за несвоєчасні розрахунки за спожиті  комунальні послуги сплачують пеню в розмірі одного відсотка  від  суми  простроченого платежу  за  кожний  день прострочення,  якщо інший розмір пені не встановлено угодою сторін,  але не більше 100 відсотків  загальної суми боргу.

Обов'язковою умовою  договорів про надання комунальних послуг та утримання  прибудинкових  територій  є  забезпечення  виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України.

В даному випадку, відповідальність відповідача за порушення строків здійснення розрахунків передбачена п.5.4. договору.

Перевіривши відповідно розрахунок пені, та, погоджуючись, при цьому, із висновком місцевого господарського суду щодо необхідності задоволення позову лише в частині пені за період з 01.01.2008 р. по 01.04.2008 р., судова колегія встановила, що стягненню з відповідача підлягає пеня у розмірі 21828,74 грн.

Таким чином, у задоволенні позову про стягнення 1543,99 грн. основного боргу та 732,37 грн. пені слід відмовити.

Зважаючи на викладене, а також, що метою апеляційного господарського суду є перевірка законності та обґрунтованості рішень господарських судів першої інстанції та виправлення допущених цим судом помилок та повноваження, надані апеляційному господарському суду ст.99 та ст.103 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення в частині суми основного боргу, пені та розміру судових витрат, визначивши до стягнення з відповідача на користь позивача 41006,14 грн. основного боргу, 21828,74 грн. пені, 628,37 грн. витрат з державного мита та 94,69 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та вказавши про відмову у задоволенні в решті позовних вимог. В решті рішення залишити без змін.

  Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, м. Кам'янець - Подільський задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької  області  від 09.12.2008р. у справі №13/2539  змінити в частині суми  основного боргу, пені, розміру судових витрат.  

Резолютивну частину рішення викласти у наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Суб"єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Закритого акціонерного товариства "Тепловоденергія" (м.Кам"янець - Подільський, вул.Тімірязєва, 123,  код ЄДРПОУ 32844038) - 41006,14 грн. основного боргу, 21828,74 грн. пені, 628,37 грн. витрат з державного мита та 94,69 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовити."

3. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду  Хмельницької області.

4. Справу №13/2539 повернути до господарського суду Хмельницької  області. 

 Головуючий   суддя:                                                               

 судді:

 віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - третій особі

5 - в наряд