ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-2094кМ15 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - Бех М.О.,
суддів - Пойди М.Ф., Кульбаби В.М., при секретарі судового засідання - Асановій Є.С.,
з участю прокурора - Хейлик Н.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 2094км15 за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 лютого 2015 року та на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1, ˗
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 лютого 2015 року
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, уродженця
міста Бердянська Запорізької області,
без постійного місця проживання,
раніше судимого:
1) 22 грудня 1994 року Бердянським міськими судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України (1960 року), з застосуванням ст. 46-1 КК України (1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, постановою Бердянського міського суду від 01 серпня 1995 року направленого для відбування призначеного покарання, звільненого 01 серпня 1997 року у зв'язку з вдбуттям покарання;
2) 25 лютого 2001 року Бердянським міським судом за ч. 2 ст. 229-1; ч. 2 ст. 229-4; ч. 2 ст. 229-6; ч. 3 ст. 229-17 КК України (1960 року), на підставі ст. 42 КК України (1960 року), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, ухвалою Запорізького обласного суду від 09 січня 2001 року дії перекваліфіковано на ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 317 КК України (2001 року), звільненого 09 серпня 2007 року у зв'язку з відбуттям покарання;
3) 06 серпня 2008 року Бердянським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
4) 15 жовтня 2009 року Бердянським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. ст. 70, 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 28 січня 2014 року у зв'язку з відбуттям покарання;
5) 17 вересня 2014 року Бердянським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців,
визнано винуватим за епізодом від 01 жовтня 2014 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бердянського міськрайонного суду від 17 вересня 2014 року, більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 20 жовтня 2014 року - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 17 вересня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 1 місяць.
Вироком вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за ст. ст. 185, 186, 190 КК України, знову вчинив крадіжки за наступних обставин.
01 жовтня 2014 року, близько 23 години, засуджений поблизу будинку № 41, що по вулиці Перемоги у місті Бердянську Запорізької області, з салону автомобіля ЗАЗ 110557, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, повторно таємно викрав майно ОСОБА_2 загальною вартістю 2520 гривень, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.
20 жовтня 2014 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_1 навпроти 1-ого під'їзду будинку № 29, що по вулиці К. Маркса у місті Бердянську, з салону автомобіля ВАЗ 2103, державний реєстраційний номер НОМЕР_2, повторно таємно викрав майно ОСОБА_3 загальною вартістю 620 гривень, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.
30 жовтня 2014 року, близько 23 години, засуджений з метою викрадення чужого майна, відігнувши металеву решітку та віджавши рамний профіль, через вікно проник у домоволодіння № 4, розташоване по вулиці Черняховського у місті Бердянську. З зазначеного домоволодіння ОСОБА_1 повторно таємно викрав майно ОСОБА_4 загальною вартістю 10200 гривень та майно ОСОБА_5 загальною вартістю 7580 гривень, завдавши кожному з потерпілих матеріальної шкоди на відповідну суму.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 лютого 2015 року щодо ОСОБА_1 змінено: виключено з мотивувальної частини врахування рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання. У решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і м'якість призначеного покарання, порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування наведеного зазначає, що при складанні покарань, призначених за даним вироком за епізодом від 01 жовтня 2014 року та за вироком від 17 вересня 2014 року, суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Прокурор звертає увагу, що оскільки всі злочини, за які ОСОБА_1 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені після постановлення попереднього вироку, при призначенні остаточного покарання застосуванню підлягають лише правила ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України. На думку автора скарги, при призначенні покарання суд не дав належної оцінки тим обставинам, що засуджений суспільно корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за умисні злочини, у тому числі корисливої спрямованості, і нові кримінальні правопорушення вчинив через нетривалий час після ухвалення останнього вироку.
Як зазначається у скарзі, апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і помилку суду першої інстанції не виправив. Крім цього, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно виключив із вироку врахування рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання, виходячи з того, що названа обставина не була зазначена в обвинувальному акті. Автор скарги наголошує, що при врахуванні обставин, які обтяжують чи пом'якшують покарання, суд відповідними обставинами, вказаними в обвинувальному акті, не обмежений.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів та вироків судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність не дотримано, що залишено без реагування колегією суддів апеляційної інстанції.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку прокурорами з підстав м'якості призначеного покарання та неправильного застосування ч. 4 ст. 70 КК України при складанні покарань, призначених ОСОБА_1 оскаржуваним вироком за епізодом від 01 жовтня 2014 року та вирком від 17 вересня 2014 року.
Всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд не здійснив належної перевірки зазначених доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей. Зазначені в ухвалі підстави, через які апеляційні скарги прокурорів відхилено, не ґрунтуються на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.
Спростовуючи доводи прокурорів про безпідставне застосування місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України правила цієї статті застосовуються у разі вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку, а процесуального статусу засудженого особа, згідно зі ст. 43 КПК України, набуває після набрання вироком законної сили. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у разі вчинення особою нового злочину після ухвалення попереднього вироку, однак до набрання ним законної сили, при визначенні остаточного покарання мають застосовуватися правила ч. 4 ст. 70 КК України.
Однак із зазначеними висновками суду погодитися не можна.
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, вирішення питання про призначення особі остаточного покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків закон пов'язує з часом саме постановлення попереднього вироку, що завершується його публічним проголошенням.
Відповідно до роз'яснень, наведених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Згідно з ч. 3 ст. 3 КК України злочинність діяння, також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Закріплене у ст. 43 КПК України процесуальне визначення поняття «засуджений» кримінально-правових підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків не змінює.
Враховуючи викладене, в усіх випадках вчинення особою нового злочину після постановлення попереднього вироку, незалежно від часу набрання ним законної сили, застосуванню підлягають положення ст. 71, а не ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім цього, як слушно зазначає прокурор у скарзі, апеляційний суд безпідставно виключив з вироку врахування рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання, з посиланням на те, що така обставина в обвинувальному акті не зазначена.
Відповідно до роз'яснень, наведених у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року , рішення суду про врахування обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, має бути повністю самостійним і не ставитися в залежність від відповідних обставин, наведених в обвинувальному висновку. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом'якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судових рішень у касаційному порядку.
Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, вказані у цій ухвалі, належним чином перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Враховуючи вчинення ОСОБА_1 умисного тяжкого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, вартість викраденого майна, те, що засуджений раніше неодноразово судимий за умисні злочини, у тому числі корисливої спрямованості, та нові кримінальні правопорушення вчинив через кілька днів після ухвалення останнього вироку, на думку колегії суддів, за умови, якщо за результатами нового розгляду кримінального провадження обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зміниться, призначене ОСОБА_1 покарання слід вважати м'яким.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:
Бех М.О. Пойда М.Ф. Кульбаба В.М.