Справа № 361/8040/14-к Головуючий у І інстанції Рабець М. Д.

Провадження № 11-кп/780/1280/15 Доповідач у 2 інстанції Говоруха В. І.

Категорія 51 10.11.2015

УХВАЛА

Іменем України

10 листопада 2015 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: Говорухи В.І., суддів: Загоруйка В.В., Свінціцької О.П.

при секретарі Журавель К.Б., за участю прокурорів Скибенко О.І., Чеботарьова А.І., обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5 розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 42014110000000261 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2015 року яким,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, проживаючого і зареєстрованого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 368 КК України ( в редакції липень 2014 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних, контролюючих органах, органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ( в редакції липень 2014 року) ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання - старший лейтенанта податкової міліції;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України ( в редакції липень 2014 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних, контролюючих органах, органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ( в редакції липень 2014 року) ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання - лейтенант податкової міліції.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, будучи службовими особами, використовуючи службове становище, отримали неправомірну вигоду для себе за не вчинення в інтересах того хто надавав неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, а ОСОБА_3 - пособництво в цьому, за таких обставин.

Судом визнано доведеним, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, працюючи на посадах відповідно старшого оперуповноваженого та оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, 17 липня 2014 року отримали неправомірну вигоду від ОСОБА_6 в розмірі 9600 грн.

Наказом Головного управління Міндоходів у Київській області №84-о від 12.07.2013 ОСОБА_2 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, а ОСОБА_3 відповідно до наказу №97-о від 28.02.2014 - на посаду оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області.

Відповідно до положення про оперативне управління Броварської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, затвердженого наказом Броварської ОДПІ від 28.01.2014 №124, та посадових інструкцій старшого оперуповноваженого та оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, затвердженої начальником Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, на них були покладені обов'язки щодо виявлення і знешкодження злочинних схем створення або використання суб'єктів господарювання, з ознаками фіктивності та конвертаційних центрів, передача підрозділу обслуговування платників податків звернень громадян та матеріалів щодо їх розгляду.

У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно ст. 2 ч.1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» органи доходів і зборів віднесено до правоохоронних органів, а ч. 2 цієї статті передбачає, що працівники таких органів і установ є працівниками правоохоронного органу.

Отже, зважаючи на обсяг своїх владних повноважень, визначених Конституцією України, положенням про оперативне управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів У Київській області, посадовою інструкцією ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на час вчинення злочину були працівниками правоохоронного органу, тобто службовими особами в силу п.1 примітки до ст.364 КК України, які постійно здійснювали функції представника органу державної влади.

В червні 2014 року до Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області надійшло звернення начальника штабу Броварського міськрайонного громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Правопорядок» щодо незаконного та в порушення вимог закону здійснення продажу сухих будівельних сумішей на території міста Бровари та Броварського району, розгляд та перевірка якого було доручено старшому оперуповноваженому Оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області ОСОБА_2

Під час проведення перевірки вказаного звернення старшим оперуповноваженим оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області ОСОБА_2 встановлено, що на території Броварського району Київської області, зокрема, на території газової заправки «БРСМ-Нафта» в смт. Калинівка Броварського району, здійснюється торгівля будівельними сумішами з контейнерів, належними TOB «Інтер-цемент». При цьому, нібито, будь-яких дозвільних документів на здійснення торгівлі та розміщення контейнерів, працевлаштування осіб, які безпосередньо проводили реалізацію будівельних сумішей, надано не було та вказано контактні дані представника TOB «Інтер-цемент» ОСОБА_6

У зв'язку з цим, на початку липня 2014 року ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_6 та викликав його до Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області.

ОСОБА_2, 10 липня 2014 року, під час спілкування з ОСОБА_6 в службовому кабінеті на третьому поверсі Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, яка розташована в м. Бровари, вул. Київська, 286, повідомив останнього, що в нього на розгляді перебуває звернення Броварського міськрайонного громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Правопорядок» щодо незаконного та в порушення вимог закону здійснення продажу сухих будівельних сумішей на території міста Бровари та Броварського району. Виявлено, що вказаною діяльністю займається TOB «Інтер-цемент». Після цього, ОСОБА_6 на вимогу ОСОБА_2 і разом з ним попрямували до заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області ОСОБА_7, де перебуваючи в його службовому кабінеті, ОСОБА_8 вказав про те, що за викладеними в зверненні фактами та виявленими порушеннями буде проводитись перевірка за результатами якої буде прийнято законне та обгрунтоване рішення. ОСОБА_2 було вказано відібрати пояснення та витребувати відповідні документи в TOB «Інтер - цемент».

В процесі подальших розмов ОСОБА_2, діючи з корисливого мотиву, з метою незаконного особистого збагачення, розуміючи, що ОСОБА_6 усвідомлює негативність наслідків перевірки, вказав йому, що за надання коштів на загальну суму приблизно 1500 доларів США можливо уникнути притягнення службових осіб TOB «Інтер-цемент» до відповідальності через виявлені, за результатами перевірки, неправомірні дії під час здійснення підприємницької діяльності.

Усвідомлюючи, що діями службових осіб ОУ Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області, внаслідок розгляду та перевірки звернення Броварського міськрайонного громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Правопорядок» з приводу, нібито, незаконного та в порушення вимог закону здійснення продажу сухих будівельних сумішей, буде спричинено негативні наслідки його законним інтересам і правам, ускладнить діяльність TOB «Інтер-цемент» вцілому, ОСОБА_6 був змушений погодитись на надання неправомірної вигоди ОСОБА_2

Листом за № 8797/10/10-06-07-07 від 17.07.2014, який підготовлений ОСОБА_2, та підписаний заступником начальника-начальником СУ ФР Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області ОСОБА_9, повідомлено начальника штабу Броварського міськрайонного громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Правопорядок» про результатами розгляду його звернення з приводу незаконного та в порушення вимог закону здійснення продажу сухих будівельних сумішей на території міста Бровари та Броварського району, та вказано, що в діяльності TOB «Інтер-цемент» будь-яких порушень, зокрема, фактів щодо ухилення від сплати податків, зборів та обов'язкових платежів, передбачених ст.212 КК України, не виявлено.

Для прикриття своїх злочинних дій, з тим, щоб не бути в подальшому викритим, ОСОБА_2, напередодні одержання неправомірної вигоди на початку липня 2014 року заздалегідь залучив свого знайомого, ОСОБА_10, оперуповноваженого Оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, який повинен був забрати з шухляди робочого столу ОСОБА_2 в їх спільному службовому кабінеті грошові кошти, які йому будуть передані ОСОБА_6

17 липня 2014, приблизно о 16 год. 30 хв., старший оперуповноважений ОУ Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області ОСОБА_2, попередньо узгодивши з ОСОБА_6 про необхідність надання цього дня неправомірної вигоди в сумі 800 доларів США, перебуваючи на чергуванні у вказаний час та знаходячись у своєму службовому кабінеті Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Київська, 286, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, з використанням наданого йому службового становища, розуміючи та усвідомлюючи наслідки своїх дій, одержав в своєму службовому кабінеті від представника TOB "Інтер-цемент" ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 9600 грн. (відповідно до офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого Національним банком України на 17.07.2014 року, еквівалентна сумі 800 доларів США), та які ОСОБА_6 були поміщені в паперовий конверт білого кольору і за жестом ОСОБА_2 покладені до верхньої шухляди робочого столу останнього.

В подальшому, після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6 попрямували до виходу з приміщення ОУ Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області, де в цей час на коридорі третього поверху вже перебував ОСОБА_10

ОСОБА_10, будучи попередньо обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_2 і сприяючи йому в їх реалізації, почекав, коли останній разом з ОСОБА_6 вийде з приміщення ОУ Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області, попрямував до спільного з ОСОБА_2 службового кабінету, де в верхній шухляді робочого столу ОСОБА_2 виявив і забрав паперовий конверт білого кольору в якому знаходились грошові кошти в сумі 9600 грн., надані ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди, після чого, вийшов з приміщення Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області та попрямував до свого автомобіля марки «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходився поблизу приміщення Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів в Київській області, де в салоні автомобіля приховав вказані кошти, які зобов'язувався передати ОСОБА_2

При цьому, ОСОБА_10, усвідомлював, що передаватиме, надані ОСОБА_6 грошові кошти, як незаконну винагороду за виконання ОСОБА_2, який перебуває на посаді старшого оперуповноваженого Оперативного управління Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, певних дій, пов'язаних із займаною посадою та з використанням службового становища.

Цим самим ОСОБА_10 шляхом переховування предметів, здобутих злочинним шляхом, сприяв вчиненню ОСОБА_2 одержання неправомірної вигоди, тобто вчинив пособництво у кримінальному злочині, передбаченому ст. 368 ч.3 КК України. Після цього ОСОБА_10 з вказаною сумою неправомірної вигоди в розмірі 9600 грн. був затриманий працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити в зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового слідства, невідповідністю висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання. Вважає, що його вина не доведена зібраними доказами по кримінальному провадженню. Свою вину не визнає та давав правдиві покази, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду. Його причетність не підтверджують ні один свідок, обшук автомобіля проводився без понятих, гроші не були оглянуті та задокументовані в законному порядку під час обшуку. Вважає, що працівники СБУ могли вкласти конверт з грошима в нішу автомобіля, оскільки салон автомобіля був у вільному доступі, двері автомобіля не були зачинені. Крім того, вказує, що стороною обвинувачення були приховані деякі докази, а також не має висновку експерта щодо відбитків пальців рук знайдених в салоні автомобіля. На його думку, вирок побудований на домислах та протиріччях, а тому суд не має змоги постановити законний та обґрунтований вирок.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, в наслідок м'якості. В частині призначеного покарання ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна та спеціальної конфіскації з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних, контролюючих органах, органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 (три) роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання старший лейтенант податкової міліції. ОСОБА_3 засудити за ч. 5 ст. 27 , ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних, контролюючих органах, органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання лейтенант податкової міліції.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд прийняв рішення про призначення більш м'якого покарання ніж передбачено законом. На думку прокурора, факт вчинення працівником правоохоронного органу такої категорії кримінального правопорушення і застосування за його вчинення ст. 75 КК України є недопустимим. Злочинні діяння ОСОБА_2 пов'язані з одержанням неправомірної вигоди з використанням його службового становища та ще й шляхом вимагання, а ОСОБА_3 здійснив пособництво у вчиненні даного злочину. Отже, характер і ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину, визначається тим, що це є свавілля, яке полягає в порушенні правопорядку. Вважає, що так як вони були працівниками правоохоронних органів, прямий умисел на вчинення ними такого злочину, свідчать про підвищену суспільну небезпечність, а тому призначене судом покарання не є достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, яке за своїм розміром є несправедливим через м'якість.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_4 навівши доводи в обгрунтування правильності прийнятого судом рішення, зокрема в частині призначеного покарання, вважаючи вирок законним та обґрунтованим просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду 1-ї інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали подану прокурором апеляцію та просили її задовольнити з викладених в ній підстав та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок в частині засудження ОСОБА_2, залишити без змін, виступ обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника в підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченим колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Всупереч викладеним у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_3 доводам про неповноту та однобічність досудового та судового слідства висновок суду 1-ї інстанції про винність ОСОБА_2 в отриманні неправомірної вигоди, а ОСОБА_3 в співучасті в цьому як пособника відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на повно, всебічно і об'єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані по справі.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за описаних у вироку обставин злочинів, передбачених відповідно ч.3 ст. 368, та ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року) ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об'єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні: зокрема показаннях обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_2, який показав, що в його робочому кабінеті в його присутності ОСОБА_6 поклав в шухляду столу конверт в якому, як потім було встановлено, знаходились гроші, а також ОСОБА_3, який не заперечував, що даний конверт, в його присутності був вилучений працівниками правоохоронного органу з його особистого автомобіля; свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_13, а також ОСОБА_6, який послідовно стверджував, що 17 липня 2014 року в робочому кабінеті ОСОБА_2 передав останньому 9600 грн., які положив в конверт, і за вказівкою ОСОБА_2 помістив його в шухляду письмового столу останнього; дослідженими в судовому засіданні протоколами огляду грошових знаків, вручення грошових коштів ОСОБА_6, обшуку належного ОСОБА_3 автомобіля під час якого були вилучені 9600 грн. обшуку службового кабінету ОСОБА_2

Колегія суддів, з врахуванням тих обставин що відповідно до вимог ст. 404 КПК України розглядає справу в межах апеляційних скарг, погоджується з кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року) та ОСОБА_3 за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України ( у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року).

Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_3 що кошти в його автомобіль були підкинуті працівниками правоохоронного органу і про отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди він нічого не знав, то вони є безпідставними, суперечать наведеним вище доказам. Крім того, дане твердження скрупульозно перевірялось в суді першої інстанції, з мотивованим висновком якого погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Що стосується питання про вид та розмір покарання, яке належить відбувати засудженим, то, при вирішенні цих питань суд взяв до уваги, і це прямо записано у вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватців, які притягнені до кримінальної відповідальності вперше, працюють, характеризуються виключно позитивно.

Саме з врахуванням тяжкості вчиненого злочину та конкретних обставин справи суд обґрунтовано призначив обвинуваченим додаткові міри покарання, позбавивши їх права на тривалі строки обіймати посади в правоохоронних, контролюючих органах, органах державної влади та підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, тим самим виключивши можливість скоєння ними тотожних злочинів, а також обґрунтовано позбавив їх належних їм спеціальних звань, що також має суттєві наслідки для особи і свідчить про відповідність призначеного покарання.

Як пом'якшуючу відповідальність обставину, відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд врахував що ОСОБА_2 має на утриманні батька пенсіонера, учасника ліквідації аварії на ЧАЕС 2 категорії, а ОСОБА_3 - хвору матір. На сукупності наведених підстав суд зробив висновок про можливість досягнення мети виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції їх від суспільства.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, зокрема відомості, які позитивно характеризують особу обвинувачених та конкретні обставини досліджуваної події, які вказують на певну віктимність поведінки заявника, попри деяку поверховість обґрунтування судом рішення про призначення обвинуваченим мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією статті та покарання з застосуванням ст. 75 КК України, в частині основного покарання, судова колегія погоджується з призначеним покаранням і рахує вказане покарання таким, що з урахуванням наведених вище даних та призначення покарання в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної м'якості, а тому залишає апеляцію прокурора без задоволення. Достатніх підстав для призначення обвинуваченим більш тяжкого покарання, в тому числі і без застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів: -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді