ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

 "26" травня 2009 р.                                                           Справа № 14/4/11/3250

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

                                                                                   Зарудяної Л.О.

при секретарі                                                            Кузнєцовій Г.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Федорова Г.Г. - керівника,

                        Костюк Т.І. - представника за довіреністю від 07.12.2008 р.,  

від відповідачів:

- ВАТ  "Термопластавтомат": не з"явився,

- ДП "Термопласт-Інструмент": не з"явився,

  

розглянувши апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми  "Анна", м.Могилів-Подільський Вінницької області   

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "02" грудня 2008 р.  у справі № 14/4/11/3250 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми  "Анна",  м.Могилів-ПодільськийВінницької області     

до 1) Відкритого акціонерного товариства "Термопластавтомат", м.Хмельницький

     2) Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент", м.Хмельницький  

про  стягнення 48730,00 грн.  

ВСТАНОВИВ:

  

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 02.12.2008 р. усправі №14/4/11/3250 провадження у справі за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми "Анна" м. Могилів-Подільський Вінницької області до Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат", м. Хмельницький  про  стягнення 48730,00 грн. припинено; у позові Приватної виробничо-комерційної фірми "Анна", м.Могилів-Подільський Вінницької області до Відкритого акціонерного товариства "Термопластавтомат", м. Хмельницький про стягнення 48730,00 грн.  відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення суду скасувати частково і прийняти нове рішення, яким стягнути з ВАТ "Термопластавтомат" 48730,00 грн. основного боргу, 244,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в частині припинення провадження відносно ДП "Термопласт-Інструмент" -  залишити без змін.

В апеляційній скарзі ПВКФ "Анна" зазначає, що судом першої інстанції неповно з"ясовано обставини справи та неправильно застосовані норми матеріального права.

Зокрема, скаржник вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про те, що договір №3 від 12.01.2001 р. є договором підряду, оскільки п.п.1.1. даного договору передбачено, що виконавець (ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" виконує і передає, а замовник (ПВКФ "Анна") оплачує і приймає у власність багатоканальну гарячу пресформу на дванадцять місць для виготовлення ПЕТ-преформ на пляшку 1,5 л (товар), згідно фактури в кількості 1 шт., а загальна сума договору складає 9000 дол. США (п.1.2. договору). Тому, позивач вважає договір №3 від 12.01.2001 р. договором поставки відповідно до ст.265 ГК України та ст.712 ЦК України, а не договором підряду.

Позивач вказує, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки його доводам, викладеним в змінених підставах позовних вимог, а саме:

- ВАТ "Термопластавтомат", як засновник і власник ДП "Термопластавтомат" відповідно до рішення загальних зборів акціонерів від 29.04.2005 р. видало наказ №163/п від 13.05.2005 р. "Про ліквідацію і передачу майна ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат". Ліквідаційна комісія, яка була створена ВАТ "Термопластавтомат" відповідно до наказу №163/п від 13.05.2005 р. проводила ліквідаційну процедуру з 16.05.2005 р. по 01.06.2007 р., а в червні 2007р. звернулася від імені ДП "Термопласт-Інструмент" з заявою до господарського суду Хмельницької області про визнання підприємства банкрутом, хоча підстав для такого звернення з заявою ліквідаційної комісії ДП "Термопласт-Інструмент" до господарського суду Хмельницької області не було;

- з постанови господарського суду Хмельницької області від 26.07.2007 р. у справі №3/194-Б вбачається, що станом на 01.04.2005 р. при проведенні інвентаризації майна ДП "Термопласт-Інструмент" на балансі підприємства рахувалися активи на суму: готова продукція - 440600,30 грн., виробничі запаси - 40204,70 грн., нематеріальні активи - 13797,00 грн., товари - 14279,16 грн., основні засоби - 9321,15 грн., при цьому, виявлено кредиторську заборгованість у розмірі 249300,00 грн. та дебіторську заборгованість у сумі 167100 грн. Під час ліквідаційної процедури ліквідаційною комісією реалізовано готову продукцію на загальну суму 152261,40 грн., з яких: 88152,10 грн. в рахунок погашення кредиторської заборгованості, 8595,97 грн. в рахунок погашення заборгованості по заробітній платі, 55513,33 грн. коштів, які надійшли на розрахунковий рахунок ДП "Термопласт-Інструмент".

Посилаючись на викладене, скаржник вважає, що в ДП "Термопласт-Інструмент" було достатньо активів для задоволення вимог кредиторів (всього майна у ДП "Термопласт-Інструмент" було на суму 503405,31 грн. + 167100,00 грн. дебіторської заборгованості - 249300,00 грн. кредиторської заборгованості = 421205,31 грн.), проте, ліквідаційна комісія передала товарно-матеріальні з ДП "Термопласт-Інструмент" на ВАТ "Термопластавтомат" на суму 421205,31 грн. на виконання п.6 наказу №163/п від 13.05.2005р. ВАТ "Термопластавтомат" не припинило ліквідаційну процедуру ДП "Термопласт-Інструмент", а довело до того, що останнє було визнано банкрутом і ліквідовано (ухвала господарського суду Хмельницької області від 04.03.2008 р., справа №3/194-Б), а 16.04.2008 р. державним реєстратором проведено припинення юридичної особи - ДП "Термопласт-Інструмент" за №16731170005000982.

Тому, позивач вважає, що ВАТ "Термопластавтомат" як засновник і власник ДП "Термопласт-Інструмент", вчинило винні дії щодо ліквідації залежного від нього дочірнього підприємства, оскільки в останнього ознаки неплатоспроможності не було, а тому і не було необхідності звертатися з заявою до господарського суду Хмельницької області відповідно до ст.51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" про визнання банкрутом ДП "Термопласт-Інструмент".

Як вказує скаржник, згідно Статуту ДП "Термопласт-Інструмент", ВАТ "Термопластавтомат" є одноосібним засновником, який володіє 100% внеском у Статутному фонді ДП "Термопласт-Інструмент" (п.1.1., абз.2 п.4.1. Статуту дочірнього підприємства) і по відношенню до ДП "Термопласт-Інструмент" є контролюючим підприємством (п.3,2; п.3,5; п.5,1; п.5,2; п.5,3; 5,4; п.6,2; п.6,4 Статуту ДП "Термопласт-Інструмент").

Посилаючись на зазначене та на лист №35/45 від 29.09.2004 р., який скаржник називає гарантійним, ВАТ "Термопластавтомат" як засновник і власник майна ДП "Термопласт-Інструмент" і як контролююче підприємство до свого дочірнього підприємства (останнє відповідно до Статуту є залежним підприємством від ВАТ "Термопластавтомат"), взяло на себе зобов'язання по контролю виконання договору №3 від 12.01.2001 р. і гарантувало відшкодування затрат в разі його неналежного виконання ДП "Термопласт-Інструмент".

Як вважає скаржник, гарантійний лист №35/45 від 29.09.2004 р., наданий ВАТ "Термопластавтомат" ПВКФ "Анна", виступає в зобов'язанні по вищеназваному договору, як фактична заміна кредитора у зобов'язані за договором № 3 від 12.01.2001р., укладеного між ПВКФ "Анна" та ДП "Термопласт-Інструмент".

При цьому, позивач вважає також, що гарантійний лист ВАТ "Термопластавтомат" є одностороннім договором поруки перед ПВКФ "Анна" за неналежне виконання ДП "Термопласт-Інструмент" договору №3 від 12.01.2001 р., а тому для ВАТ "Термопластавтомат" наступають правові наслідки щодо порушення зобов'язання, забезпеченого порукою, які визначені в ст.554 ЦК України.

Крім того, скаржник зазначає, що ВАТ "Термопластавтомат" повинно нести відповідальність перед ПВКФ "Анна" як кредитором ДП "Термопласт-Інструмент" також згідно до п.7 ст.126 ГК України, за яким, якщо дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиняється у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, то субсидіарну відповідальність перед кредиторами дочірнього підприємства нестиме контролююче підприємство.  

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просять скаргу задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції.

Представники відповідачів - ВАТ "Термопластавтомат" та ДП "Термопласт-Інструмент" в засідання суду не з"явились.

ВАТ "Термопластавтомат" виклало свої заперечення проти доводів скаржника у письмовому відзиві на апеляційну скаргу (а.с.80-82).

У відзиві, зокрема, наведено наступне:

- договір №3 від 12.01.2001 р. з додатками, на виготовлення пресформи на пляшку ємкістю 1,5 л, укладався між ПВКФ "Анна" та дочірнім підприємством "Термопласт-Інструмент". За умовами договору ДП "Термопласт-Інструмент" взяло на себе зобов"язання виготовити прес-форму та встановити її на обладнанні ПВКФ "Анна", а ПВКФ "Анна" - прийняти виконану роботу та оплатити. Отже, твердження позивача, що договір не є договором підряду неправомірне;

- ДП "Термопласт-Інструмент" з дня його державної реєстрації було окремою, самостійною юридичною особою; відповідно до п.3.4. Статуту дочірнє підприємство несе відповідальність за своїми зобов"язаннями в межах належного йому майна, згідно чинного законодавства.

Згідно п.3.16 Статуту ВАТ "Термопластавтомат" товариство не відповідає за зобов"язаннями дочірніх підприємств. Дочірні підприємства не відповідають за зобов"язаннями акціонерного товариства.

Отже, в договірні відносини з НВКФ "Анна" ВАТ "Термопластавтомат" не вступало, зобов"язань по виконанню договору №3 ВАТ "Термопластавтомат" на себе не брало, будь-яких гарантій про відшкодування затрат в разі неналежного виконання дочірнім підприємством "Термопласт-Інструмент" зазначеного договору ВАТ "Термопластавтомат" не надавало.

При цьому, відповідач вказує, що лист №35/45 від 29.09.2004 р. є сфальсифікованим та на підтвердження цього зазначає:

- під цією нумерацією існує лист, проте, лист №35/45 від 29.09.2004р. ДП "Термопласт-Інструмент" за підписом його директора Кохана П.К. надісланий ПВКФ "Анна" про витребування в останнього копії документів для розгляду пред"явленої ними претензії;

- лист підписано не головою правління ВАТ "Термопластавтомат", а невідомою особою, з огляду на зроблену біля посади голови правління помітку;

- відповідно до установчих документів товариства правом підпису від імені товариства наділено особисто голову правління ВАТ "Текрмопластавтомат", на період відпустки або відряджень якого, обов"язки голови правління наказом по товариству, виконує єдиний заступник голови правління - фінансовий директор ВАТ "Термопластавтомат". Проте, 29.09.2004 р. і голова правління і його заступник знаходилися на роботі при виконанні своїх обов"язків;

- на листі стоїть печатка канцелярії, проте вона є дійсною лише для довідок, завірення копій документів та поштової кореспонденції. На договорах, бухгалтерських та інших документах, що мають юридичну силу ставить печатка товариства, яка знаходиться у головного бухгалтера та ставиться лише на підписи голови правління та його заступника;

- в книзі вихідної кореспонденції 29.09.2004 р. вихідна кореспонденція на ВАТ "Термопластавтомат" вихідний №35/45 не реєструвався, дана нумерація на товаристві не застосовується. При цьому, код №35/ присвоєний підрозділу Товариства - дочірньому підприємству "Термопласт-Інструмент" згідно наказу №57 від 09.06.1999 р.;

- телефакс, по якому позивач отримав лист не належить ВАТ "Термопластавтомат", тобто, відправку листа факсом товариство не здійснювало. Послуги електрозв"язку за номером тел.55-14-54 надавалися дочірньому підприємству "Термопласт-Інструмент", згідно договору №1377 від 27.11.1997 р. Даний договір ЦТП розірвало з дочірнім підприємством "Термопласт-Інструмент" в односторонньому порядку 17.01.2006 р., про що свідчить лист ВАТ "Укртелеком" від 22.06.2007 р. №02/1568;

- голова правління ВАТ "Термопластавтомат" згідно Статуту не наділений правом приймати одноособово рішення, в яких поручителем є товариство. Відповідно до п.8.3.3. Статуту ВАТ "Термопластавтомат", попереднє погодження укладення та затвердження умов договорів (угод) поруки, в яких поручителем є Товариство, відноситься до компетенції Спостережної ради. Такого попереднього погодження Спостережна рада не надавала.

Таким чином, відповідач вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У клопотанні, що надійшло до апеляційного господарського суду 25.05.2009 р. (вих.№198 від 20.05.2009 р.), ВАТ "Термопластавтомат" просило перенести розгляд справи на іншу дату, у зв"язку з неможливістю прибути представника підприємства в судове засідання.

Вказане клопотання розглянуто судовою колегією та відхилено, зважаючи на те, що відповідно до ст.28 ГПК України, відповідач як юридична особа не був позбавлений можливості направити для участі в судовому засіданні керівника або будь-якого іншого представника згідно довіреності.

Крім того, з урахуванням приписів ст.101 ГПК України, нез"явлення в судове засідання представників відповідачів, повідомлених належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті за наявними матеріалами справи.

При цьому, судовою колегією враховується, що Дочірнє підприємство "Термопласт-Інструмент", м.Хмельницький, яке є другим відповідачем у справі, згідно ухвали господарського суду Хмельницької області від 04.03.2008 р. у справі №3/194-Б ліквідовано, та 16.04.2008 р. державним реєстратором проведено припинення юридичної особи ДП "Термопласт-Інструмент".

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши у повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного судового акту, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2007 р. Приватна виробничо-комерційна фірма "Анна" звернулась до господарського суду Хмельницької області з позовною заявою до ВАТ "Термопластавтомат" про стягнення 48730,00 грн.

Позовна заява обґрунтовувалась умовами договору №3 від 12.01.2001 р., укладеного між ПВКФ "Анна" та ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат", а також тим, що ДП "Термопласт-Інструмент" як виконавець по договору №3 своїх зобов"язань не виконав, а одержані від позивача кошти в сумі 48730,30 грн. не повернув. При цьому, позивач вказував, що листом №35/45 від 29.09.2004 р. ВАТ "Термопластавтомат" взяло на себе виконання договору №3, а саме гарантувало відшкодування затрат в разі неналежного виконання зазначеного договору ДП "Термопласт-Інструмент".

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 13.06.2007 р. у справі №11/3250 до участі у справі в якості другого відповідача залучено дочірнє підприємство "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат".

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 19.06.2007 р. у  справі №11/3250 позов Приватної виробничо-комерційної фірми "Анна" до Відкритого акціонерного товариства "Термопластавтомат" та Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" про стягнення 48730,00 грн. задоволено частково: стягнуто з ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" на користь позивача 48730,00 грн. заборгованості та судові витрати; в задоволенні позовних вимог до ВАТ "Термопластавтомат" відмовлено.

Як вбачається, зі змісту рішення, судом не прийнято до уваги гарантійний лист ВАТ "Термопластавтомат" як доказ прийняття останнім на себе зобов"язання за неналежне виконання умов договору №3 від 12.01.2007 р., оскільки зазначене не узгоджується з приписами статей 553-597 Цивільного кодексу України та не є належним і допустимим доказом по справі.

ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" з таким рішенням господарського суду не погодилось. ПВКФ "Анна" також звернулась до суду з апеляційною скаргою про скасування рішення від 19.06.2007 р., посилаючись, при цьому, на те, що судом не з'ясовано, чи передана кредиторська і  дебіторська заборгованість та товарно-матеріальні цінності з дочірнього підприємства на                                            ВАТ "Термопластавтомат" на момент розгляду даного спору, а також вважаючи, що в результаті припинення юридичної особи ДП "Термопласт-Інструмент" шляхом його ліквідації та передачі активів та пасивів на ВАТ "Термопластавтомат", фактично відбулася заміна кредитора у зобов'язанні.

За результатами апеляційного перегляду справи, постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 12 грудня 2007 р. рішення господарського суду Хмельницької області від 19 червня 2007 року у справі №11/3250 залишено без змін, а апеляційні скарги ПВКФ "Анна" та Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" Відкритого акціонерного товариства "Термопластавтомат" - без задоволення.

Проте, незважаючи на те, що фактично, позовні вимоги про стягнення на користь ПВКФ "Анна" 48730,00 грн. були задоволені рішенням господарського суду Хмельницької області від 19.06.2007 р. у справі №11/3250, яке було залишено в силі постановою суду апеляційної інстанції, позивач у справі 31.03.2008 р. подав касаційну скаргу на вказані судові акти та просив їх скасувати.

Постановою Вищого господарського суду від 11.06.2008 р. у справі №11/3250 касаційну скаргу позивача було задоволено, постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 12.12.2007 р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 19.06.2007 р. у справі №11/3250 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

У своїй постанові Вищий господарський суд України вказав, що для з"ясування питання щодо обґрунтованості або необґрунтованості позовних вимог фірми, тобто для визначення відповідальності підприємства за невиконання (неналежне виконання) ним зобов"язань перед фірмою за договором №3 від 12.01.2001 р. господарські суди повинні були перш за все встановити правову природу вказаного договору та в залежності від встановленого застосувати при вирішенні спору норми законодавства України, які регулюють відповідні відносини (відносини купівлі-продажу, підряду тощо).  

Під час нового розгляду справи (ухвалою від 22.10.2008 р. справі присвоєно №14/4/11/3250), Відкритим акціонерним товариством "Термопластавтомат" було подано клопотання про передачу матеріалів справи до слідчих органів, посилаючись, що лист №35/45 від 29.09.2004 р., поданий позивачем, є сфальсифікованим та виданий невідомими особами з метою завдання матеріальної шкоди ВАТ "Термопластавтомат" (а.с.34-36, т.2). Дане клопотання відхилено судом першої інстанції як таке, що не достатньо обґрунтоване щодо умисної підробки.

17.11.2008 р. Приватною виробничо-комерційною фірмою "Анна" подано заяву про зміну підстав позову в порядку ст.22 ГПК України (а.с. 37-40, т.2), у якій, виклавши обставини справи, позивач вказує, що надаючи ПВКФ "Анна" гарантійний лист №35/45 від 29.09.2004 р., ВАТ "Термопластавтомат" взяло на себе зобов"язання перед позивачем, що, фактично, є одностороннім договором поруки перед ПВКФ "Анна" за неналежне виконання ДП "Термопласт-Інструмент" договору №3 від 12.01.2001 р.

Крім наведеного, у заяві про зміну підстав позову позивач вказує, що ВАТ "Термопластавтомат" як контролююче підприємство і з вини якого ДП "Термопалст-Інструмент" визнано банкрутом, відповідно до ч.7 ст.126 ГК України, крім гарантійного листа №35/45 від 29.09.2004 р., несе ще субсидіарну відповідальність перед ПВКФ "Анна" як кредитором ДП "Термопласт-Інструмент".

Позивачем надано також письмові заперечення на клопотання відповідача ВАТ "Термопластавтомат" (а.с.48-50, т.2), в яких зазначено, що до звернення ПВКФ "Анна" з позовом до суду сумнівів щодо недостовірності вказаного листа у відповідача не виникало, будь-яких звернень відповідача з відповідною заявою до правоохоронних органів не було.

Як уже зазначалось, рішенням, що оскаржується, господарським судом Хмельницької області  провадження у справі за позовом ПВКФ "Анна" до Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат", м. Хмельницький  про стягнення 48730,00 грн. припинено; у позові ПВКФ "Анна" до Відкритого акціонерного товариства "Термопластавтомат", м. Хмельницький про стягнення 48730,00 грн. відмовлено.

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

12.01.2001р. між Приватною виробничо-комерційною фірмою "Анна" (замовник) та ДП Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" (виконавець) укладено договір №3 (а.с.12-13, т.1), згідно п.1.1. якого виконавець виконує і передає, а замовник оплачує і приймає у власність багатоканальну гарячу прес-форму на дванадцять місць для виготовлення ПЕТ-преформ на пляшку ємністю 1,5 л.

У відповідності до п.1.2. договору, загальна сума договору складає 9000доларів США (в т.ч. ПДВ 20%).

Пунктом 2.1. сторони передбачили, що виконавець виготовляє прес-форму у строк до 15.04.2001 р., виконує монтаж, наладку та пробний випуск ПЕТ-преформ на Одеському термопластавтоматі моделі ДЗ 134-500П000.001-05РЗ у м.Могилів-Подільському за юридичною адресою замовника в термін до 15.05.2001 р.

Згідно п.3.2. договору, розрахунок за товар проводиться у формі попередньої оплати - трьома рівними долями в січні, лютому, березні 2001 р. по 3000 доларів США.

Відповідно до платіжних доручень №25 від 15.01.2001 р., №26 від 16.01.2001 р., №71 від 01.03.2001 р., №255 від 03.07.2001 р., №272 від 13.07.2001 р. замовник, на виконання умов договору, перерахував виконавцю 48730,00 грн. (а.с.15-19, т.1).

Згідно доповнення №1 до договору №3 від 12.01.2001 р. (а.с.13, т.1), у зв'язку з недостатньо стабільною роботою системи обігріву та терморегулювання прес-форми строк дії договору було продовжено до 15.10.2003 р. для виконання дослідно-конструкторських робіт.

Доповненням №2 від 10.10.2003 р. до договору №3 від 12.01.2001 р. було внесено зміни щодо строку виконання договору. Термін дії угоди продовжено до 30.04.2004 р.

Накладною №б/н від 05.08.2004 р. підтверджується, що позивачу було поставлено прес-форму на виконання договору (а.с.32, т.1).

Водночас, наявний в матеріалах справи акт виявлених недоліків від 05.08.2004р. свідчить, що під час чергової установки та наладки прес-форми у м.Могилів-Подільський працівниками обох сторін знову було виявлено, що прес-форма технологічно не завершена та не може використовуватись для виробництва ПЕТ-преформи на пляшку 1,5 л.

Далі, як вбачається з матеріалів справи, за накладною №104 та на підставі довіреності серії НАР №161541 від 22.09.2004 р. (а.с.69, т.1), прес-форму було повернуто на ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат". Доказів, що підтверджують належне виконання ДП "Термопласт-Інструмент" зобов’язань за договором №3 від 12.01.2001 р. матеріали справи не містять.

10.01.2007р. ПВКФ "Анна" звернулась до ВАТ "Термопластінструмент" з вимогою про повернення коштів в сумі 48730 грн., у зв'язку з невиконанням умов договору №3 від 12.01.2001 р. (а.с.40), в якій послалась на гарантійний лист №35/45 від 29.09.2004 р.

Згідно вказаного листа, адресованого ПВКФ "Анна", ВАТ "Термопластавтомат", як засновник ДП "Термопласт-Інструмент", взяло на себе контроль виконання договору №3 від 12.01.2001 р. і гарантує відшкодування затрат в разі неналежного виконання договору.

Неможливо залишити без уваги той факт, що лист №35/45 від 29.09.2004 р. підписаний не головою правління ВАТ "Термопластавтомат" Хуновичем Р.Я., а невстановленою особою.

Судовою колегією прийнято до уваги також інші доводи ВАТ "Термопластавтомат" щодо недостовірності вказаного листа, проте, з огляду на відсутність доказів умисної підробки даного листа, а також з врахуванням предмету доказування по суті спору у даній справі, колегія суддів оцінює саме зміст даного листа  у контексті правовідносин між сторонами у справі.  

Зокрема, щодо листа за №35/45 від 29.09.2004 р. (а.с.43, 130а, т.1), на який посилається позивач як на гарантійний, та водночас, як на заміну кредитора у зобов"язанні, та водночас, як на односторонній договір поруки, слід зазначити, що за своїм змістом даний лист жодному із наведених визначень не відповідає.

Визначення гарантії міститься у ч.1 ст.560 Цивільного кодексу України, згідно якої, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує  перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Тобто, суть гарантії зводиться до того, що управнена сторона (кредитор) має право на задоволення своїх вимог гарантом у разі, якщо боржник не виконає належним чином своє зобов"язання. Надання гарантії неможливе без укладення відповідного договору. Необхідність письмового підтвердження гарантії (гарантійний лист) встановлена ст.547 ЦК України та ст.200 ГК України.

Видача гарантії оформлюється у вигляді документа під назвою "Гарантія", "Банківська гарантія" або "Гарантійний лист" із дотриманням ряду вимог щодо включення обов'язкових реквізитів. До обов'язкових реквізитів гарантії слід віднести:

- строк (ст.561 ЦК України);

- сума, на яку видана гарантія (ст.566 ЦК України), при цьому, умова про суму, на яку видана гарантія, повинна бути сформульована однозначно, тобто повинна бути зазначена конкретна сума, а не порядок її обрахування. Визначення гарантійної суми за аналогією з порядком, встановленим для поруки, суперечить суті гарантії; а також

- вказівка на основне зобов'язання, яке забезпечується.

Разом з тим, за гарантією гарантами можуть виступати лише фінансові установи, до яких, згідно із ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", відносяться:

1) банки, для яких видача гарантій та інших зобов'язань за третіх осіб, що передбачають їх виконання у грошовій формі, є однією з банківських операцій у відповідності до ст.47 Закону України "Про банки і банківську діяльність";

2) страхові організації згідно із Законом України "Про страхування";

3) інші фінансові установи, якими є кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Таким чином, оскільки ВАТ "Термопластавтомат" не є фінансовою установою та не може бути гарантом, то й прийняти лист №35/45 від 29.09.2004 р. в якості гарантії  неможливо.

Лист №35/45 від 29.09.2004 р. не може бути оцінений також як угода про заміну кредитора у зобов’язанні за договором №3 від 12.01.2001 р., на що посилається позивач, враховуючи наступне.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, про те, що за своєю правовою природою підписаний між сторонами договір №3 від 12.01.2001 р. є договором підряду, оскільки предметом договору підряду є річ, яку підрядник ще повинен виготовити, договором обумовлені права та обов"язки сторін, пов"язані з виготовленням предмету, а не тільки з його передачею та оплатою, на відміну від договору поставки.

Зміст договору відповідає приписам ст.332 ЦК УРСР, чинного на момент укладення даного договору (ст.837 ЦК України).

Так, за цим договором у виконавця (підрядника) виникло зобов’язання виготовити прес-форму та встановити її на обладнанні замовника, тобто, виконати певну роботу, а у замовника - прийняти виконану роботу та оплатити її.

Отже, у підрядника за даним договором не виникло грошового зобов’язання, тобто, боргу, який просить стягнути позивач. При цьому, вимоги про стягнення збитків позивачем не заявлено та обґрунтовано.

У відповідності до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є  правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати  майно,  виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 520 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора.

При цьому, ст.521, ст.513 Цивільного кодексу України визначають, що правочин щодо заміни боржника у зобов'язанні (як і щодо заміни кредитора) вчиняється у такій  самій  формі,  що  і  правочин,  на  підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

У даному випадку, договору, в якому сторонами у зобов"язанні було погоджено заміну боржника - виконавця за договором №3 від 12.01.2001 р. не існує.

Щодо визначення позивачем листа №35/45 від 29.09.2004р. як одностороннього договору поруки слід зазначити таке.

Згідно зі ст.553 Цивільного кодексу України, під порукою розуміється договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Як вбачається з наведеного положення, договір поруки є двостороннім правочином, що укладається між поручителем і кредитором, водночас, він є одностороннім договором, оскільки встановлює одностороннє зобов"язання, відповідно до якого кредитор має вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов"язок у відповідності до умов договору поруки, а поручитель зобов"язаний провести таке виконання.

Зобов"язання поручителя виконати договір поруки має строковий характер. Поручителя слід вважати зобов"язаним виключно в межах строку, передбаченого у ч.4 ст.559 Цивільного кодексу України. В даному випадку, лист №35/45 від 29.09.2004 р. не містить такої істотної умови договору як строк.

Договір поруки не передбачає виникнення або, навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника.

Хоча Цивільний кодекс України і не містить обов"язкових умов договору поруки, проте, виходячи з основ цивільного права, у договорі поруки учасниками відносин мають бути погоджені та вказані такі умови: найменування та реквізити сторін основного договору; предмет договору, посилання на основне зобов"язання, обсяг поруки, відповідальність сторін та строк дії договору. Вимоги щодо умов договору поруки встановлені також ст.6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".

Слід зазначити, що на відміну від гарантії, суб"єктний склад поруки інший - поручителем може бути будь-яка особа. Крім того, стосовно поруки недійсність або припинення основного зобов"язання тягне за собою припинення (недійсність) самої поруки).

Оформлення правовідносин поруки можливо наступними способами, що не суперечать Цивільному кодексу України:

- включення умови про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем та

- укладення поряд з основним договором окремого договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що існує поряд із основним договором.

Виходячи із визначення поруки, єдиною підставою виникнення поруки є саме договір. Одностороннє зобов'язання особи відповідати за невиконання або неналежне виконання боржника не може бути визнано підставою виникнення правовідносин поруки. Значення поруки не можуть мати листи, характеристики і довідки про високу платоспроможність боржника, аудиторський висновок аналогічного змісту, рекомендації і інші документи.

Тобто, вважати лист №35/45 від 29.09.2004 р. договором поруки та засобом  забезпечення виконання ДП "Термопласт-Інструмент" договору №3 від 12.01.2001 р. у суду підстав немає.

При цьому, судовою колегією приймається до уваги також, що згідно статуту ВАТ "Термопластавтомат" (п.8.4.4.) голова правління не наділений правом приймати одноособово рішення про укладення договорів поруки, а згідно п.п.33 п.8.3.3. статуту, до компетенції Спостережної ради належить попереднє погодження укладення та затвердження умов договорів (угод) поруки, в яких поручителем є товариство. При цьому, матеріалами справи попереднє погодження Спостережною радою укладення договору поруки з позивачем не підтверджено.

З урахуванням викладеного, лист №35/45 від 29.09.2004 р. не є доказом того, що відповідальність за неналежне виконання дочірнім підприємством "Термопласт-Інструмент" договору №3 від 12.01.2001 р. повинно нести ВАТ "Термопластавтомат".

Зі змісту статутів дочірнього підприємства та ВАТ "Термопластавтомат" також не вбачається підстав для покладення на ВАТ"Термопластавтомат" відповідальності  за неналежне виконання договору №3 дочірнім підприємством "Термопласт-Інструмент". Так, у відповідності до п.3.16. статуту  ВАТ "Термопластавтомат", товариство не відповідає за зобов"язаннями дочірніх підприємств. Дочірні підприємства не відповідають на зобов"язаннями товариства (а.с.47, т.1).

Згідно рішення загальних зборів акціонерів ВАТ "Термопластавтомат" від 29.04.2005 р. видано наказ №163/п від 13.05.2005р. про ліквідацію ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" (а.с.41, т.1), цим же наказом створено ліквідаційну комісію по ліквідації та передачі майна.

При цьому, щодо доводів скаржника про те, що на виконання п.6 наказу №163/п від 29.04.2005р. майно дочірнього підприємства було передано ВАТ "Термопластавтомат", слід зазначити, що відповідно до п.4.1 статуту дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" майно дочірнього підприємства належало йому на правах оперативного управління, власником вказаного майна є засновник - ВАТ "Термопластавтомат".

Оскільки заходи по реалізації майна позитивних результатів не дали, як і заходи щодо стягнення дебіторської заборгованості, та враховуючи відсутність активів у ДП "Термопласт-Інструмент" для покриття кредиторської заборгованості в сумі             69,0 тис.грн., ліквідаційна комісія звернулась до господарського суду Хмельницької області із заявою про визнання банкрутом дочірнє підприємство "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат".

Постановою господарського суду Хмельницької області від 26.07.2007 р. у справі №3/194-Б ДП "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат" визнано банкрутом; у справі відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатора боржника.

Оголошення про визнання боржника банкрутом опубліковано ліквідатором в газеті "Урядовий кур"єр" №153 від 22.08.2007 р. У вказаному оголошенні також зазначено, що заяви кредиторів приймаються протягом 30 днів з дня опублікування оголошення.

Згідно ч.1 ст.14 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, протягом тридцяти днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення  провадження  у  справі  про  банкрутство зобов'язані подати до господарського суду письмові  заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.

У відповідності до ст.23, п.4 ст.24, п.4 ст.25, п.3 ст.51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", кредитори мають право заявити свої претензії до боржника, який ліквідується, в місячний строк з дня публікації оголошення про визнання боржника, який ліквідується, банкрутом. Заяви кредиторів підлягають розгляду у провадженні справ про банкрутство.

Незважаючи на вищенаведені норми Закону, а також на наявність рішення господарського суду Хмельницької області від 19.06.2007 р. у справі №11/3250 про задоволення позову до ДП "Термопласт-Інструмент" про стягнення 48730,00 грн., ПВКФ "Анна" у строк з 22.08.2007 р. по 22.09.2007 р. не заявило свої вимоги до боржника у справі про визнання його банкрутом; більше того, оскаржило рішення суду про визнання його вимог до боржника до суду апеляційної інстанції.

У відповідності до ч.5 ст.31 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", вимоги, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, не розглядаються і вважаються погашеними.

Дослідивши в судовому засіданні матеріали справи господарського суду Хмельницької області №3/194-Б (засвідчені копії яких містяться у справі №14/4/11/3250), судова колегія встановила, що згідно звіту ліквідатора, на момент порушення справи активів і майна боржника не виявлено. Ліквідаційний баланс, звіт та додані до нього довідки свідчать про відсутність у банкрута майна, необхідного для задоволення вимог виявлених кредиторів (ДПІ у м.Хмельницькому в розмірі 79996,55грн. та УПФУ у м.Хмельницькому в розмірі 11189,14 грн.). У зв"язку з чим, відповідно до п.6 ст.31 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимоги, не задоволені за недостатністю майна, вважаються погашеними.

Враховуючи наведене та оскільки банкрутом припинено господарську діяльність і діяльність підприємства неможлива через відсутність активів, ухвалою господарського суду Хмельницької області від 04.03.2008 р. у справі №3/194-Б затверджено ліквідаційний баланс ліквідатора щодо боржника та ліквідовано Дочірнє підприємство "Термопласт-Інструмент" ВАТ "Термопластавтомат", м.Хмельницький. Провадження у справі припинено.

Державну реєстрацію припинення юридичної особи проведено державним реєстратором 16.04.2008 р. (а.с.10, т.2), у зв"язку з чим, провадження у справі за позовом до ДП "Термопласт-Інструмент" правомірно припинено місцевим господарським судом на підставі п.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України.

Порядок та умови припинення діяльності суб"єктів господарювання регулюються, зокрема, ст.59 Господарського кодексу України, Законом України "Про господарські товариства", Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" тощо.

Згідно ст.104 Цивільного кодексу України і ст.59 Господарського кодексу України, припинення діяльності юридичної особи може відбуватись двома шляхами: шляхом реорганізації та шляхом його ліквідації.

При цьому, якщо реорганізація - це спосіб припинення діяльності суб"єкта господарювання, внаслідок якого відбувається перехід усіх його прав та обов"язків до новоствореного суб"єкта (правонаступника), то ліквідацією суб"єкта господарювання є остаточне припинення ним господарської діяльності без правонаступництва, тобто, без переходу прав та зобов"язань юридичної особи, що ліквідується, до інших осіб.

Отже, при ліквідації юридичної особи її права та обов"язки припиняються. Зазначене положення містить і ст.609 Цивільного кодексу України.

Що ж до посилання скаржника на ч.7 ст.126 Господарського кодексу України, якою, як вказує скаржник, передбачено субсидіарну відповідальність контролюючого підприємства перед кредиторами дочірнього підприємства у разі, якщо дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, слід зазначити наступне.

По-перше, за загальними принципами цивільного законодавства, вина особи потребує доведення, тим більше, у разі, якщо вина є підставою для відповідальності. При цьому, зі змісту ч.7 ст.126 ГК України в редакції, на яку посилається позивач, вбачається, що для субсидіарної відповідальності ВАТ "Термопластавтомат" перед кредиторами дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" має бути встановлено вину контролюючого підприємства у неплатоспроможності дочірнього підприємства та визнання останнього банкрутом.

Разом з тим, справа №3/194-Б про визнання банкрутом Дочірнього підприємства "Термопласт-Інструмент" не містить жодних доказів чи висновків щодо причетності ВАТ "Термопластавтомат" до банкрутства дочірнього підприємства.

Доказів притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб ВАТ "Термопластавтомат" за вчинення дій, передбачених ст.219 КК України (доведення до банкрутства), що стосуються ДП "Термопласт-Інструмент", як справа №3/194-Б, так і матеріали даної справи не містять.

По-друге, що суттєво, редакція ч.7 ст.126 ГК України, на яку посилається позивач, вже не діяла як на момент подачі до суду заяви про зміну підставу позову (17.11.2008 р.), так і на момент звернення з позовом до суду (04.05.2007 р.). Не діяла вказана редакція ч.7 ст.126 ГК України і на час винесення постанови про визнання  банкрутом ДП "Термопласт-Інструмент".

Так, у зв"язку з прийняттям Закону України "Про холдингові компанії в Україні" від 15.03.2006 р. №3528-ІV, ч.ч.5-7 ст.126 Господарського кодексу України було викладено в іншій редакції. Зокрема, ч.7 ст.126 ГК України в редакції Закону №3528-IV від 15.03.2006р. передбачає, що загальні засади функціонування  холдингових  компаній  в Україні,  а  також   особливості  їх  утворення,  діяльності  та ліквідації регулюються Законом України "Про холдингові компанії в Україні" та іншими  нормативно-правовими  актами.

Таким чином, обґрунтування позовних вимог ПВКФ "Анна" положенням ч.7 ст.126 ГК України є абсолютно безпідставним.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, спростовуються наведеним та матеріалами справи, а тому не є підставою для скасування оскаржуваного судового акту.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Рішення господарського суду Хмельницької  області від 02.12.2008 р. у справі №14/4/11/3250 як щодо припинення провадження у справі за позовом до ДП "Термопласт-Інструмент", так і щодо відмови у позові ПВКФ "Анна" до ВАТ "Термопластавтомат" про стягнення 48730,00 грн. - є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.  101,103,105  Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд                                               

                                        

                                      ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької  області від 02.12.2008 р. у справі №14/4/11/3250 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Анна" (м.Могилів-Подільський Вінницької області) - без задоволення.

2. Справу №14/4/11/3250 повернути до  господарського суду Хмельницької  області.

Головуючий суддя                                                                 Ляхевич А.А.

судді:

                                                                                           Вечірко І.О  

                                                                                           Зарудяна Л.О.  

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3,4 - відповідачам

5 - в наряд